דת ומדינה: מפגש ראשון

I.   על מהות הדיון

 

בפתח הדברים חשוב להזכיר לעצמנו במה אנו עוסקים ובעיקר במה איננו עוסקים בדיון זה.

 

אנחנו עוסקים בשאלה מה צריך להיות כלול בפרק העקרונות של החוקה המוצעת על ידי וועדת החוקה (אם בכלל) בנושא של יחסי דת(ות) ומדינה.  כרגיל, מה שכלול בחוקה הוא עיקרים שאנחנו רוצים להוציא אותם ממשחק הכוחות הפוליטי הרגיל, או שיש להם חשיבות עקרונית וסמלית וחינוכית גדולה. עיקר ההסדרים בנושאים השונים ימצאו מקום בחקיקה רגילה.  ישנם עקרונות רבים בתחום יחסי דת ומדינה שאינם חלק טבעי מפרק העקרונות.  כך למשל היקף ההגנה החוקתית על חופש הדת צריך להיות כלול בפרק הזכויות, כמו גם סוגיות כגון ההיקף המוכר של הזכות להקים משפחה או הזכות לשוויון.  מצד שני, ישנן חוקות המגדירות בפרק העקרונות את יחסן הכללי לדת או לדתות.  כך בחוקה האמריקנית יש אזכור של עקרון ההפרדה או חוסר המיסוד של דתות.  בחוקות אחרות מצוינים יחסים מיוחדים בין המדינה ובין דת מסוימת. 

 

לכן אין זה מפתיע כי בטיוטה הראשונה של פרק העקרונות שצירפתי לצורך הדיון מצוי רק סעיף אחד, סעיף 6, המתייחס לנושאים הנמצאים במחלוקת סביב יחסי דת ומדינה:

 

                     א.         ימי המנוחה הקבועים במדינת ישראל הם שבת ומועדי ישראל.  לא יהודים רשאים לשבות בחגיהם.

                      ב.         בימי מנוחה לא יועסק אדם ולא תתקיים פעילות מסחרית או יצרנית אלא בתנאים שייקבעו בחוק.

                      ג.          בחדרי אוכל המופעלים על ידי מוסדות ציבור ממלכתיים תישמר הכשרות. כלל זה אינו חל על מוסדות שאינם יהודיים.  

 

אבל גם סעיף זה כלול בפרק העקרונות כסעיף העוסק בתרבות יהודית, ולא כסעיף העוסק בדת או בשמירת מצוותיה.

 

מצד שני עסקנו בהיבטים של נושא זה כאשר דננו בשאלה מי זכאי להתאזרח בישראל מכוח שבות.

 

איננו עוסקים בשאלות מרתקות וחשובות, כגון:

 

1.  האם הקולקטיב היהודי הוא רק דת, רק עם, או צירוף של השניים?

2.  מה הוא היחס בין הדת היהודית ובין דתות אחרות בארץ? מה הוא צריך להיות?

3. מי מכריע בשאלה מה הוא הקולקטיב היהודי ומי חבר בו או מצטרף אליו?

4.  האם ישנה רק דת יהודית אחת או שמא יש קיום לגיטימי לזרמים ביהדות?

5.  האם במדינה היהודית חייבים לפעול על פי ההלכה היהודית?

6. האם מדינה יהודית צריכה חוקה לאור העובדה שכבר יש לה חוקה-  תורת ישראל?

7. מה צריך לעשות אדם שומר מצוות אם חוק המדינה מצווה אותו לעבור על מצוות דתו?

8. מה הם המודלים האפשריים של יחסי דת ומדינה ומה ההתפתחות ההיסטורית שלהם?

9. מה עמדת הדת היהודית לגבי צורת הניהול של מדינה שיש בה רוב יהודי?

 

 

על כל אחת משאלות אלה נכתבו עשרות ספרים ומאמרים.  לא ברור אם יש להן או יכולה להיות להן  "תשובה אחת נכונה", אבל על כל פנים תשובה עליהן איננה נדרשת לצורך המפעל שלנו כאן.

 

 

איננו עוסקים בהן מפני שאנחנו כותבים חוקה למדינת ישראל, שיש בה מיעוט גדול של לא יהודים וגוונים שונים של גישות ליהדות בין יהודים.  התשובות לשאלות האלה שנויות במחלוקת עמוקה ובלתי פתירה בין הקבוצות האלה.  החוקה אינה יכולה לנסות לנקוט עמדה מסוימת במחלוקות אלה. מטרתה היחידה היא לקיים מסגרת משפטית מחייבת שאינה מתיימרת לנקוט בשאלות אלה עמדה לגופן.

 

ההכרעה בחוקה איננה מוסרית או ערכית לגופו של עניין, אלא פוליטית. בהינתן העובדה שמסגרת חוקתית משותפת היא אינטרס של כל הקבוצות החיות בישראל, המאמץ לניסוח חוקה חייב להצטמצם – בתחומים ערכיים כאלה – בקבלה משותפת של מסגרת משפטית המניחה את השאלות לגופן להכרעה פנימית של הקבוצות השונות.  המדינה תקבל הכרעות בנושאים ההכרחיים לתפקודה המסודר.  בתחומים אלה היא תובעת לעצמה מונופולין על השימוש המוצדק בכוח.  בתחומים אחרים צריך למצוא פתרון פוליטי סביר שיאפשר לאנשים דתיים לשמור את דתם ואף לפתח קהילות דתיות, אולם לא יחייב אנשים או קבוצות לקבל על עצמם מצוות דתיות בניגוד לרצונם.  כך לגבי יהודים והדת היהודית וכך לגבי דתות אחרות ומאמיניהן.

 

 

הדבר כמובן קשה מאוד וראינו את הדבר בדיון שלנו ב"מיהו יהודי" לצורך חוק השבות. פסק הדין של בג"צ בעניין גיורי הקפיצה מחדד מאוד את הקושי להסכים על עקרונות מסגרת.  יחד עם זאת, דווקא הקשיים האלה מדגימים היטב כי הדרך היחידה להגיע להסדר שבאמת יוציא את המדינה משאלות שהן פנים-דתיות ולא יחייב אותה לתת תשובות "משלה" לשאלות הנתפשות על ידי שומרי מצוות וממסדיהם כשאלות דתיות היא למצוא דרך להפוך שאלות דתיות לכאלה שהן לא רלוונטיות מבחינת המדינה והמשפט, או שבהן ניתנת לקהילות השונות האוטונומיה להחליט על התשובה לשאלה הפנים-דתית בעוד המדינה מחליטה, כפי שהיא חייבת, לגבי שאלות הקשורות לתפקוד מוסדותיה היא או להתנהגות של הציבור בכללותו.

 

במלים אחרות, נראה כי הדרך לשקף את יחסי הדת והמדינה אינו נושא להצהרה חגיגית כזו או אחרת, אלא למכלול הסדרים פרטניים, שלא ברור כי הם צריכים או יכולים להיות כלולים בפרק עקרונות בחוקה.

 

אלא שראינו כבר כי לעניין עקרון השבות דבר זה הוא קשה מאוד.  הזכרנו גם את עניין שירות הביטחון או השירות האזרחי. ללא ספק נצטרך לחזור לנושאים אלה בהמשך הדיונים.  בינתיים אני מציעה שנדון כאן במכלול אחר של נושאים, כגון:

 

מעמד אישי

גיור

שבת וחגים

כשרות

שירותי דת ומועצות דתיות

קבורה

 

וכדומה.

 

לגבי כל אחד מהם יש דברי הקדמה ותיאור המצב הקיים (יחד עם הסדר מוצע) באמנת גביזון-מדן.  הכוונה כאן איננה לדון בסוגיות לגופן או לטעון לטובת ההמלצות של גביזון-מדן, אלא להשתמש בסוגיות הספציפיות האלה על מנת לענות לשאלה מה צריך להיות כתוב בפרק העקרונות בנושאי דת ומדינה.  נושאי השבת והכשרות אכן מופיעים בהצעה של סעיף 6 למעלה.

 

אלא ששאלת המפתח של הדיון שלנו נחשפת בחוקה המוצעת על ידי המכון לדמוקרטיה, שזו הייתה גישתו לנושא.  אלא שה"פיתרון" המוצע שלו בנושאי דת ומדינה מצביע על כך שלדעת מציעי ההצעה אין בו כדי לתת מענה של ממש לסוגיות.  פיתרון זה (כפי שהוצג על ידי פרופסור ידידה שטרן במפגש עם וועדת החוקה במעלה החמישה) כולל כמה יסודות:

 

1.   הכללת יסודות הקשורים לזהותה היהודית )לאומית) של המדינה, לרבות שבות, שפה, סמלים, ימי מנוחה, ולוח שנה בפרק העקרונות.

2.   סעיף כללי של "חופש מדת"

3.    חסינות להסדרי ליבה כגון נישואין וגירושין, הצטרפות לדת, סמכויות בתי הדין הדתיים, כשרות ואופי הפרהסיא בשבת מפני ביטול או פירוש מכוח החוקה.

4.   הימנעות מהכללת הזכות להקים משפחה בפרק הזכויות.

5.   חקיקת חוק ברית-זוגיות

6.  חקיקת חוק שבת

7.     שמירת דינים למצב המשפטי הקיים לתקופת מעבר.

 

  

לאור העובדה כי חוקת המכון לדמוקרטיה נותנת לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוקי כנסת שאינם תואמים את החוקה, והיא כוללת זכות לשוויון, רק ה"חסינות השיפוטית" עשויה להגן על ההסדרים השנויים ביותר במחלוקת כיום מפני ביקורת שיפוטית מלאה (לאחר תקופת המעבר של שמירת הדינים).

 

הצעת המכון לדמוקרטיה משקפת את ההבנה כי לא ניתן כיום לשנות בישראל את ההסדרים הבסיסיים

ברוב התחומים. הצעת החסינות מלווה בשינוי יסודי שנושאי מעמד אישי ושבת – באמצעות חקיקה נלווית לחוקה – שתטפל בסוגיות הקשות ביותר ותאפשר לחילוניים לקבל, יחד עם החוקה, שינויים מקבילים בסטטוס קוו: החילוניים יקבלו הכרה מסוימת של המדינה בזוגיות שלא על פי דיני הדת,  והדתיים יקבלו אכיפה של איזון בין מסחר ותרבות בשבתות ובחגים. בתנאים אלה, מאמין המכון, ניתן יהיה להשיג הסכמה רחבה לחוקה גם אם היא נותנת לבתי המשפט סמכויות רחבות של ביקורת שיפוטית מצד אחד, ומצד שני יוצע פתרון טוב יותר מזה הקיים בשני נושאים מרכזיים, שיקטין את הויתור שייעשה בחוקה כזאת מצד הכוחות הפועלים.

 

 

משמעות ההצעה של המכון היא למעשה ויתור על הסדרה חוקתית מלאה ועקבית בנושאי דת ומדינה, בשל ההערכה כי לא ניתן להגיע להסדרה כזאת.  האתגר שלנו הוא:

 

א. לבחון אם ניתן להגיע להסדרה עקבית כזו.

ב.  אם אכן אי אפשר – האם פשרת המכון או משהו דומה לה עדיפה על המצב הקיים.

 

נזכיר לסיום ההקדמה כי חלק מן המכלול של המכון לדמוקרטיה עוסק במגילת הזכויות ובהיקף הביקורת השיפוטית,  שהם נושאים שאיננו עוסקים בהם כרגע.  ייתכן ששינויים מסוימים במאפיינים האלה של המכלול יאפשרו הסדרה חוקתית עקבית יותר (גם) של נושאי דת ומדינה. בינתיים נעסוק רק בנושאים לגופם, ונבחן מדוע קשה היה כל כך בעבר להגיע להסכמה לגביהם, ואם ההבנה העקרונית שלנו בנושאי דת ומדינה עשויה לקדם את הנושא. 

 

הסיבה לקושי המיוחד של מאמצי החוקה בנושאים אלה פשוטה למדי: בכל הנושאים האחרים, בוודאי בחלק המשטרי ומגילת הזכויות, התחושה היא כי לא נעשה ממש שינוי בתכני ההסדרים. השינוי הוא ביחסי הכוחות בתוך המערכת ואולי בשינויים עתידיים. לכן אין כאן מאבק פוליטי פשוט על הגנת הסטטוס קוו והגנת אינטרסים מוקנים קיימים.  ברור כי המצב שונה בנושאי דת ומדינה, שכן ישנם מתחים לא פשוטים בין מרכיבים מרכזיים שלהם ובין כל תפיסה של מסגרת של חוקה ליברלית דמוקרטית.  חלק מן המתחים אינם בלתי פתירים (למשל, חלק לא קטן מהסדרי השבת ניתן לעגן כהגבלות חירות הנדרשות לצורך אינטרס תרבותי משותף ולאו דווקא כעניין של "כפייה דתית".  אין שום הכרח לאמץ בישראל פתרון דמוי ארצות הברית לפיו יש חוסר מיסוד מלא, וניתן בהחלט להמשיך לממן שירותי דת באופן שוויוני).  אבל גם לגביהם, העברת סמכות הכרעה מבית המחוקקים אל בית המשפט או אל פורום אחר שיפעיל עליהם "עקרונות" עלולה להביא לשינויים מהותיים שבעיני חלק מן המשתתפים במשחק הפוליטי אינם רצויים. מהלך כזה מתקיים עתה במידה מסוימת באמצעות פסיקות בג"צ, וגורם לתחושת תסכול וחוסר אונים אצל הממסדים הדתיים.   שונה לגמרי המצב לגבי אותם הסדרים שברור כי אינם עומדים במבחן ערכים ליברליים מקובלים, כגון המונופולין הדתי והאורתודוקסי בתחומים כגון מעמד אישי או גיור.  מצב שבו אנשים חייבים להיזקק לממסדים דתיים ולהסדרים דתיים בפונקציות חיים מרכזיות שלהם, כגון נישואין או קבורה, אינו ניתן להצדקה.  העובדה כי מצב כזה התקבע בישראל היא תוצאה של התפתחויות היסטוריות מרתקות ושל המבנה של חלוקת הכוח הפוליטי.  מאמץ החוקה מכוון בחלקו "לתקן" את מה שנתפס בעיני חלק מן הציבור כתופעה בלתי מוצדקת. 

 

אידיאלית, הטוב ביותר היה אם ניתן היה להגיע להסכמה מחודשת על "כללי המשחק" בחברה הישראלית בנושאים אלה.   כללי המשחק היו מגנים על האוטונומיה של הקבוצות הדתיות בעניין ההסדרים הקריטיים לגביהן, ואולי אף מקבעים תמיכה כספית ציבורית בהסדרים אלה. הייתה מתקבלת גם הסכמה, באמצעות הליכי החקיקה בכנסת, לגבי מרכיבי התרבות היהודיים המשותפים לציבור היהודי בישראל, ולגביהם הייתה אכיפה ציבורית נחושה.   המדינה יכולה להמשיך לממן שירותי דת לרבות הסדרי כשרות המבטיחים אמינות בנושא זה. את ענייני המעמד האישי היינו משאירים להחלטה של פרטים, כאשר המדינה מציעה, לצד אפשרות להינשא ולנהל את חיינו על פי הדינים הדתיים המתאימים,  אפשרות של דיני משפחה אזרחיים לאלה שאינם יכולים או אינם רוצים להיזקק לדינים הדתיים.  מדיניות ההגירה של מדינת ישראל תיקבע בהחלטת רוב בכנסת. הגדרת "מיהו יהודי" כשאלה פנים-דתית לא תהיה חלק מדיון זה.  בדומה, גם שאלת חלוקת הנטל בשירות צבאי או אזרחי תיקבע על ידי הכנסת בחקיקה רגילה, תוך התחשבות במערכת הצרכים והמאפיינים המיוחדים של כל קבוצות האוכלוסייה, אולם מתוך הבנה כי שוויון בחובות מרכזי לא פחות משוויון בזכויות.

 

עדיף שהצבר הסדרים כזה ייעשה בדרך של הסכמה מפורטת בכנסת על ההסדרים עצמם, ולא בדרך של הכרעות שיפוטיות "מלמעלה", הקובעות כי ההסדרים הקיימים אינם עומדים במבחן נורמות ערכיות כלליות.  לכן עדיף כי הסדרים אלה יקובעו תוך כדי המשחק הפוליטי הרגיל ולא בדרך של כפיית הכרעה באמצעות יצירה של מדרג חוקתי.

 

אלא שאם המערכת המחוקקת אינה מניבה פתרונות קבילים, אין זה מפתיע שתומכי השינויים בנושאים אלה נהיו תומכים מושבעים של חוקה, במטרה המוצהרת שחוקה כזו תאפשר להיחלץ ממלכוד חקיקתי.

 

קווי המתאר של השינויים ברורים למדי. יכולה להיות מחלוקת לגבי פרטים. ההתנגדות לחוקה היא בין השאר התנגדות לעשות שינויים הכרחיים, ורצון להמשיך להיאבק במשחק הפוליטי הרגיל נגד כל שינוי בסטטוס קוו. רצון כזה הוא לגיטימי, וזו טעות להתכחש לכך שהמאבק על החוקה הוא גם מאבק על אינטרסים וערכים פרטיקולריים. מצד שני, כאשר מאבק כזה מנוהל על ידי מיעוט, נמשיך להיות עדים למגמות של עוינות מוגברת ונכונות לצעדים כוחניים מקום שצעדים של שכנוע והסכמה אינם מועילים. יותר מזה, שינויים הנאכפים בדרך של החלטות שיפוטיות הם אולי פחות דרמטיים ויותר הדרגתיים משינויים מוסכמים על ידי חקיקה,  אבל חסרה בהם העקביות והעמידה על העיקר שניתן להשיגם כאשר השינויים נעשים בדרך של חקיקה יזומה.[1]

 

לכן לפני שנתחיל לדון בהסדרים פרטניים, ונבחן מה הם קווים אדומים הכרחיים של הקבוצות הרלוונטיות, כדאי שתהיה לנו הבנה בסיסית של המשמעות של ההכרעות בתחומים אלה. 

 

II.    הקדמה כללית

 

על רקע דברים אלה אני מצרפת סקירה כללית על הנושא שתוכל לסייע לנו בחשיבה.

 

 

א. כללי

התפתחויות היסטוריות גרמו לכך שגם שאלות דת ומדינה בישראל נתפשות כשייכות ליהודיות של המדינה.  אבל ישראל אינה מדינה שיש בה דת גדולה אחת והמחלוקת היא בין דתיים יותר או פחות בתוכה (כמו שהיה למשל בצרפת עד השנים האחרונות, או בארצות הברית או בטורקיה).  חלק מהבעייתיות של ישראל היא שהיא מדינה של דתות רבות ושהיא קדושה לדתות רבות.  יחד עם זאת, מפני שיש בישראל רוב יהודי, עיקר הדיונים הציבוריים בנושאים אלה נעשים על ידי יהודים ובין יהודים ולגבי יהודים.  מובן כי חוקה לא תוכל לעשות זאת בצורה הזאת, גם אם העוצמה של האינטרסים הפוליטיים שמאחורי הניסוחים תמשיך להיות מוטה לטובת יהודים. ברור כי על רקע המצב הייחודי בישראל,  המאבק הפנים-יהודי בנושאים אלה הוא בעל בולטות גדולה יותר ובעל עוצמות פוליטיות גדולות יותר.  נטייה זו מתחזקת בשל הרצון של הערבים בישראל לא להחליש את המאבק המשותף שלהם בחזית הלאומית-תרבותית.

 

כך, למשל, ישראל אימצה את שיטת המילט לגבי מעמד אישי לא רק לגבי יהודים. ביטולה או שינוייה בתחומים כגון דיני נישואין וגירושין אינו רק עניין של יהודים.  ברמה של הסדרים חוקיים ניתן היה לעשות הבחנה. כך לגבי יהודים נוצר מעמד שונה לנישואין מאשר לענייני מעמד אישי אחרים, בעוד לגבי לא יהודים המעבר היה הדרגתי הרבה יותר.  הסדר חוקתי, בהיותו כללי,  אינו חי היטב עם הבדלים כאלה.

 

יתירה מזו, סוגיות של דת ומדינה כוללות גם סוגיות של יחס המדינה לקבוצות דתיות שונות, אם מבחינה דתית ואם מבחינת אורחות חיים.  כך שאוטונומיה לחרדים כקבוצה (או אף לקבוצות חרדיות שונות) תידון יחד עם אוטונומיה לקבוצות דתיות שונות במסגרת הלאומיות הערבית.   חשוב לציין כי עד עתה נהגו בישראל למיין את הלא יהודים על בסיס של השתייכות דתית. בין השאר נבע הדבר מן הרצון להפחית מן המשקל של היסוד הלאומי המשותף של הערבים.  כיום אנחנו יכולים וצריכים להתמודד עם הריבוי בין יהודים ולא יהודים בכל רמותיו.  כאשר דנים ביחסי דתות ומדינה –  אסור לטעות ולהתרכז ביחסים בין המדינה ובין הממסדים והקהילות היהודיים.

 

בדיונים שלנו בנושאי דת ומדינה נתרכז במה שמיוחד ליחסים המורכבים, בכל העולם, בין הכוח הפוליטי ובין השאיפות, האמונות והממסדים הדתיים.  עסקנו במורכבות בין יסודות אלה ובין היסודות הלאומיים במפגש הראשון, ונשוב לדון בו בדיון בזכויות מיעוטים (אם כי גם בדיונים אלה, כאמור, ההפרדה באה לנוחות החשיבה והדיון ואיננה יכולה להיות שלמה).

 

חילקתי את הדיון בסוגיות של דת ומדינה לשני חלקים.  ראינו כבר בדיון בהסדרי אזרחות ושבות כי יש יחסים מורכבים בין הרמות של עקרונות כלליים והסדרים ספציפיים, ובין אלה ובין פרק הזכויות.  גם הפעם נראה את הדבר. הדיון בעקרונות היסוד ייסוב על המרכיבים של ה"אידיאל" שיש טוענים לו ל"הפרדה של הדת מן המדינה".    

 

העמדה הליברלית הקלאסית לגבי הסדרה חוקתית של יחסי דת ומדינה היא "הפרדה בין הדת והמדינה".  לפי גישה זו, אי אפשר יהיה לקיים יחסים נכונים של חירות ואוטונומיה של פרטים אם המדינה תתייצב באופן כלשהו לצד דתיות בכלל או דת ספציפית בפרט.  יש הסבורים כי הפרדה כזו חשובה גם לדת, שכן אז הדת יכולה להתרכז בחיים הרוחניים ובצרכים של חבריה ומאמיניה ואינה חייבת לקבל על עצמה אחריות לכלל תושבי המדינה.  רבים סבורים כי המודל היחיד הבא בחשבון ליחסים ראויים כאלה הוא זה המעוגן בתיקון הראשון של החוקה האמריקנית.  חשוב לציין כבר בפתח הדברים שההסדר האמריקני הוא חריג בעולם המערבי.  חשוב לא פחות – קרוב לוודאי כי המודל האמריקני אינו עונה לדרישות של ליברלים קיצוניים להפרדה מלאה בין דת ומדינה.  מכל מקום, ניתן בהחלט לקיים דיון תיאורטי בהסדרה הראויה לסוגיות של דת ומדינה מתוך למידה מן הניסיון האמריקני, אבל גם מתוך מודעות לכך שברוב הדמוקרטיות המערביות, ההסדרים של יחסי דת ומדינה שונים מזה שאומץ בחוקה האמריקנית. כמו בכל הסוגיות גם כאן אין פיתרון נכון אחיד לבעיות חוקתיות, אלא כל חברה צריכה לבחון את הנושא ולאמץ את הפיתרון הנכון למבנה החברתי, הדתי והפוליטי שלה. 

 

בדרך כלל, חוקות כוללות רק הצהרות כלליות לגבי מקומה של הדת בחברה ובמדינה , או לגבי זכויות יסוד כגון חופש דת (ואולי חופש מדת).  הן אינן כוללות הסדרים ספציפיים בנושאים שבהן יש לדתות מסוימות עמדות חזקות (כגון נישואין בין בני אותו מין) או אינטרסים מבניים (כגון באוטונומיה לחינוך דתי או למוסדות רווחה דתיים).  מובן כי בדיון החוקתי בישראל, שאלה מרכזית תהיה ההשפעה של ההסדרים החוקתיים המוצעים על ההסדרים החוקיים והפרקטיקות הנוהגות בישראל בתחומים הרלוונטיים.  

 

ביחסים בין דתות ובין מדינה אנחנו מבחינים בדרך כלל בשלושה יסודות:

 

1.  מידת החופש שממנה נהנה אדם דתי, לבדו ויחד עם מאמינים אחרים, לשמור את מצוות דתו.  החופש כולל חופש ללמוד את הדת ולהנחיל אותה וכן את החופש להמיר דת. דבר זה כלול במגילות הזכויות הקלאסיות תחת הכותרת "חופש הדת".   בארצות הברית הוא כלול בביטוי free exercise of religion בתיקון הראשון.  

 

זכות זו אינה שנויה במחלוקת ולכאורה אין בעיה לעגן אותה ברמה החוקתית אם מסתפקים ברמת עמימות גבוהה מאוד.  כמו בדרך כלל, יש גם כאן אפשרות של מחלוקות בקשר לפרטי ההסדר.  שאלה חוקתית רצינית תהיה עד כמה לפרט את הזכות, ועד כמה להשאיר את קביעת הפרטים לחקיקה רגילה.  מה שנשאר לחקיקה רגילה מרחיב את כוחו של הציבור באמצעות נציגיו.  אבל זה הוא דיון קלאסי של מגילת זכויות, ונעסוק בו כאשר נגיע לזכות לחופש הדת.

 

2.  חופש מדת:  לעתים מתפרש חופש הדת ככולל גם את חופש המצפון ולכן את החופש להחליט לא להיות שייך לשום דת. החופש הזה אמור לכלול גם את החופש לא לסבול מ"כפייה דתית", למשל, בדרך של מניעת אפשרות שאדם יינשא רק על פי מצוות הדת ובטכס דתי.  או בדרך של הטלת חובה משפטית לנהוג באופן הנדרש על ידי הדת.   בשם זכות זו מנסים להגביל את המחוקק, למשל, ממתן מונופולין דתי בענייני נישואין וגירושין, או הטלת איסורים כגון גידול חזיר או הגבלת מכירתו, פעילות מסחר וייצור בשבתות וחגים, הצגת חמץ בפסח, מתן מונופולין דתי לייבוא בשר כשר, היתר להתנות אישורי כשרות בעניינים שאינם קשורים למזון וכדומה.  בזמן האחרון מבקשים למנוע גם ייחוד מוסד הנישואין לגברים ונשים או איסור הפלות בטענה כי אלה מתבססים על מסורות דתיות. הזכות של אנשים לחירות ולשוויון מחייבת לפתוח בפניהם את כל המוסדות החברתיים המוצעים לבני זוג המקבלים הכשר דתי.   

 

ההיגיון של החופש מדת אומר כי המחוקק אינו צריך להתגייס לאכוף כללים דתיים. מי שממילא מאמין ישמור את מצוות דתו. מי שאינו רוצה לשמור מצוות דתו -  יפעל לפי הבנתו.  ברמה מסוימת מקבלים מנהגים ממסדים דתיים את ההיגיון הזה, אולם יש נקודות שבהן המחלוקת היא עמוקה, כגון בנושאים של הפלות ונישואין של בני זוג מאותו מין.

 

אבל אין חוקה הכוללת "חופש מדת" בעקרונות היסוד שלה. ברוב מגילות הזכויות גם אין זכות מפורשת לחירות כללית, ולא זכות מפורשת לחופש מדת.   החירויות המוגנות הן חירויות "חיוביות" – חירויות לתחום מסוים של פעילות, כגון דת, ביטוי, תנועה וכדומה. לכן גם נושא זה לא צריך להיות כלול בעקרונות היסוד בחוקה (אם כי חשוב שתהיה הבנה לגביו).  היסטורית, היבטים חשובים של החופש מדת כלולים בזכות לחופש המצפון.  נדון בנושאים אלה בפירוט כאשר נדון בהסדרים שנויים במחלוקת.

 

כאן חשוב לציין דבר אחד.  החופש מדת זכה לטיפול מיוחד בדיונים הפוליטיים מפני שבהיסטוריה המודרנית היה אכן ניסיון רב שנים של גיוס כוח המדינה לאכוף על הציבור בכללו מצוותיה של דת המדינה. חופש הדת אף הוא נועד לשמש הגנה חוקתית מפני נטיות אלה, כאשר המציאות המוכרת הייתה מצב שבו דת מדינה אחת רדפה באכזריות רבה את מאמיניהן של דתות אחרות.   הזכות לחופש הדת נועדה להבטיח למאמיני דתות מיעוט את החירות לדבוק בדתם במציאות של דת מדינה.  במציאות של חילון התעורר גם הצורך הנוסף של הגנה על אלה שאינם שומרי מצוות מפני ה"כפייה הדתית" או החברתית-תרבותית להמשיך לקיים מנהגים והרגלים שראשיתם ההיסטורית במצוות הדת.

 

היבט חשוב של החופש מדת נוגע לעקרון השלישי, שלו נקדיש את עיקר זממנו – עקרון חוסר המיסוד של הדת.  אבל בנתון שאכן אין מיסוד של הדת במובן החזק של דת מדינה שיש לה מונופולין על הסדרת תחומי חיים מסוימים בחברה אף בניגוד לרצון אנשים שלא היו בוחרים לחיות לפי מצוותיה – לא ברור מדוע יש צורך בייחוד החופש מדת או בהגנה חוקתית מיוחדת כנגד "כפייה דתית".  בעיקר נכון הדבר כאשר "דתיים" למיניהם הם מיעוט בפרלמנט של המדינה, ולכן חוקיה אינם יכולים להתפרש כחוקים הנכפים בידי רוב דתי על מיעוט חילוני. 

 

טיעון זה מתחזק כאשר אנו זוכרים שבחלק גדול ממדינות המערב שעברו תהליך של חילון,  יש הסדרים משפטיים ומנהליים המשמרים היבטים תרבותיים של דת הרוב. דבר זה אינו נחשב "כפייה דתית" אלא סוג מסוים של צעדים משמרי תרבות.  בשיטות חוקתיות, צעדים כאלה אינם מותרים אם הם פוגעים בזכות יסוד מוכרת אחרת (כגון הזכות לחופש התנועה או חופש המצפון, למשל).  בתנאים כאלה לא ברור אם נדרשת הגנה מיוחדת על "זכות לחופש מדת". 

 

 

3.   העדר מיסוד הדת על ידי המדינה  

 

התיקון הראשון בחוקה האמריקנית כולל, נוסף להגנה על חופש הדת, גם "איסור מיסוד הדת" (העיקרון של  non-establishment of religion).   במובן הצר, עיקרון זה משמעו כי לא תהיה למדינה הפדרלית דת מדינה (היסטורית, בזמן שנחקקה החוקה הפדרלית, היו מדינות אחדות בארצות הברית שבהן היה קיים המוסד של "דת מדינה").  בתחילת המאה העשרים הוא פורש על ידי בית המשפט העליון כיוצר "קיר של הפרדה" בין המדינה ובין דתות וממסדים דתיים.  היו שסברו כי רק "קיר הפרדה" כזה יכול להגן באופן מלא על חופש הדת עצמו (בעיקר כאשר אנו דנים במצב של ריבוי דתות שוות מעמד או דת רוב ודתות מיעוט).  כיום יש הסבורים כי רק קיר הפרדה כזה יכול להגן גם על זכותם של מי שבוחרים לא להיות דתיים לחיות חיים של חירות.  "קיר ההפרדה" פורש כשולל מצב שבו המדינה מתייצבת מאחורי דת כלשהי, או תומכת בה באופן סמלי או כלכלי.  כך, למשל, לפי פירוש זה אסור באיסור גמור למדינה לתמוך כלכלית בגופים דתיים או אף בחינוך דתי.  על פי פירוש זה של האיסור פסק בית המשפט העליון כי הנוהג לפתוח את יום הלימודים בבתי ספר ציבוריים בתפילה אינו חוקתי.

 

בעוד שכל הדמוקרטיות המערביות מגינות על חופש הדת,  רק מיעוטן מקבל את עקרון חוסר המיסוד במובן הרחב והחזק שלו.  באנגליה ובארצות סקנדינביה יש דת מדינה ממש.  בגרמניה ובמדינות אחרות מקובל העיקרון של "הפרדה חלשה". לפי עקרון זה מותר למדינה לתמוך כלכלית בדתות, אולם היא צריכה לעשות זאת באופן נייטרלי. הדבר בא לידי ביטוי בכך שהמדינה מאפשרת לאזרחיה לבחור האם ברצונם להיות חברים בקהילה דתית. אם הם מביעים רצון בכך – המדינה מארגנת את גביית המס המתאימה ומחלקת אותו לקהילות הדתיות.

 

למרות התיקון הראשון לחוקה, ארצות הברית נחשבת הארץ הדתית ביותר בעולם הנוצרי.  הדבר מתבטא בין השאר במאבק בלתי פוסק על גבולות התיקון הראשון, ובשחיקה הדרגתית בחלק מן הפירושים היותר חילוניים שלו. יותר מזה וחשוב מזה – ארצות הברית מעולם לא הגדירה את עצמה כמדינה חילונית דמוקרטית.  ואכן חוקרים רבים מצביעים על כך שהקשר עם הדת מוצא ביטוי עמוק במסורת החוקתית של המדינה. כך, למשל, ישיבות הקונגרס האמריקני נפתחות בתפילה (על ידי איש דת מדתות שונות), ובצבא האמריקני יש פונקציה של אנשי דת.  על הדולר האמריקני כתוב  In God We Trust ונימה של דתיות ושל כבוד לאלוהות היא נתון פוליטי ראשוני שם. לא היה זה מקרה שיועציו של גור המליצו לו על בחירתו של אדם דתי (יהודי) למועמד לסגן הנשיא.   בוש נראה כמו מוביל חדש של מסעות הצלב, וגם קרי הדגיש לא מעט את הקשר שלו למסורת הדתית.  לכן, אין זה מפתיע לגלות שמכלול ההסדרים בענייני דת ומדינה הם דינמיים למרות התיקון הראשון לחוקה.

 

גם בארצות המגדירות עצמן כחילוניות (בעיקר צרפת וטורקיה) אנחנו מוצאים מציאות מורכבת ומעניינת של יחסי דת ומדינה.  צרפת מממנת כיום חלק ניכר מן החינוך הדתי ומעודדת ארגון של קהילות דתיות.  ההתמודדות שלה עם הסימנים התרבותיים המוסלמיים מעוררת מחדש את המחשבה שהיא אינה יכולה ואינה רוצה להתעלם משורשיה הנוצריים.  החיפוש אחרי זהות "צרפתית" שתכלול בתוכה בקלות צורות שונות של אמונות דתיות היה קל יותר כאשר היה מדובר בקטולים מאמינים ובאלה שנולדו קטולים אך עברו תהליך של חילון.   הוא היה אפשרי כאשר היה מדובר במוסלמים שרצו להפוך מערביים ומודרניים והיו מוכנים להיטמע בתרבות הצרפתית המערבית. הוא נהיה בעייתי במיוחד כאשר הצרפתים החדשים כוללים מיעוט בולט שאינו רוצה להיטמע ואשר עמדתו כלפי התרבות המערבית-נוצרית היא מתריסה. 

לא אכנס כאן לדוגמא המרתקת של טורקיה, אבל אולי די להזכיר כי היא נשלטת עתה (ונשלטה גם בעבר) על ידי מפלגה מוסלמית-דתית.[2]

 

הסדרה של עקרון אי המיסוד יכולה להיות כלולה בחלק המבוא של חוקה. 

 

לצורך החלטה אנו צריכים להבין את המצב הקיים בישראל ולחשוב על המצב הנכון עבורה, בהתחשב בתנאיה המיוחדים.  הניתוח ההשוואתי הקצר מלמד שהפתרון של "הפרדה" מלאה אינו מקובל, ובוודאי שאינו פתרון הכרחי.  ישראל צריכה למצוא לעצמה פתרון ההולם את תנאיה המיוחדים. אלה כוללים, כפי שראינו, את העובדה כי ישראל אמורה להיות המקום בו העם היהודי מממש את זכותו להגדרה עצמית, שיש לה מרכיבים תרבותיים. אין מחלוקת כי התרבות היהודית שזורה בקשרים עמוקים עם המסורת היהודית הדתית.  יש מחלוקת, שבה לא נטפל, אם האפיון של יהדות היום מתמצה במרכיבים הדתיים שלה או מוגדר בלעדית על ידם.

 

המצב הקיים

 

בניגוד לדעות רווחות, אין בישראל דת מדינה במובן הפורמלי של הדבר.  המוסדות החוקתיים של המדינה אינם כוללים ביניהם מוסדות דתיים.  גם אין בסיס חוקתי לתת לדת היהודית או למוסדותיה מעמד מיוחד מבחינת מיסוד או מבחינת הקצאות.  ההסדרים בתחום זה נקבעים על בסיס הסדרים חוקיים.  בנושא הקצאות תקציביות מוכר עקרון השוויון,  ובג"צ אף החיל אותו על הקצאות לשירותים דתיים במישור שבין יהודים ולא יהודים, כגון החזקת בתי קברות.  בג"צ אף החיל את עקרון השוויון בצורה בולטת על הקצאות תקציביות בין זרמים ביהדות.

 

שוויון פורמלי קיים לכאורה אף בנושא המעמד של בתי הדין הדתיים והמועצות הדתיות.  אלה הם גופים שיש להם סמכות כפולה – דתית וממלכתית, והמדינה משתתפת במימונם ובהוצאות החזקתם.  בפועל יש טענות קשות על מימון לאט שוויוני הן בתוך הזרמים היהודיים והן בין יהודים ולא יהודים.

 

מדינת ישראל משתתפת במימון שירותים דתיים.  בישראל יש מערכת חינוך ממלכתית דתית במגזר היהודי המקבלת מן המדינה מימון מלא, ובצידה יש מערכות חינוך דתיות שאינן ממלכתיות, יהודיות ולא יהודיות, שהמדינה משתתפת במימונן באופן חלקי.   נושא זה נמצא במוקד מחלוקות מתמשכות הן לגבי תקצוב והן לגבי מבנה המועצות.  יש כאן היסטוריה לא פשוטה של דיאלוג בין הכנסת, הממשלה ובתי המשפט.  גם כאן יש טענות לגבי מימון לא שוויוני בין ממסדים יהודיים ובין יהודים וערבים. טענות אלה, משני המגזרים, מגיעות כבר אל בתי המשפט.

 

בישראל יש רבנות ראשית ורבני ערים שהם עובדי מדינה וממומנים על ידיה. הם מפעילים גם את שירותי הכשרות המרכזיים (שלצידם יש סידורים פרטיים או פרטיים למחצה של הקהילות החרדיות). בצבא יש רבנות צבאית. גם נושאים אלה נמצאים במחלוקת גדולה.  יש ויכוחים על דרכי הבחירה של הרבנים, על הצורך בקיומם של שני רבנים במקומות מסוימים, על חובתם של הרבנים לחיות במקומות שירותם ולתת שירות לקהילותיהם, ועל נטייתם של חלק מהם לגבות תשלום עבור שירותיהם.

 

בנושף לויכוחים עקרוניים לגבי "כפייה דתית" ישנה גם תחושה של סיאוב ושל השחתה ושל בזבוז בממסדים האלה.  מצד שני, בזמן האחרון עובדי המועצות הדתיות סובלים מהלנת שכר מסיבית, בין השאר בשל קיצוצים ובשל אי העברת כספים לכיסוי שכרם.

 

חוסר מיסוד מלא היה דורש ביטול של כל ההסדרים האלה ואת הפרטתם של כל הגופים האלה. 

 

ייתכן שיש בין היהודים מי שהיה מבקש להגיע להסדר כזה, אך נראה שזה הוא מיעוט קטן מאוד.  אימוץ עיקרון גורף של חוסר מיסוד הוא לכן לא אופציה אמיתית בהקשר הישראלי.  (אגב, סביר להניח כי יש יותר תמיכה בהפרדה כזו במגזר היהודי מאשר במגזר הערבי, שכן בעוד ליהודים יש מוסדות ממלכתיים שאינם דתיים, במגזר הערבי כל קהילותיו הדתיות השונות מבני הסמכות הדתיים חשובים למרקם החיים בקהילה.  מצד שני, אין ספק שיש בציבור הערבי על קהילותיו השונות מתחים מעניינים בין דתיות ומודרנה, שכיום אינם באים לידי ביטוי מלא בשל העימות היהודי-ערבי).

 

בתנאים אלה, האם יש עיקרון או עקרונות חוקתיים בנושא זה שצריכים להיות כלולים בפרק העקרונות?

 

זו שאלה לא טריוויאלית.  הנטל הוא על חברי כנסת שרוצים לעגן עקרונות בתחום זה בחוקה, ובכך להוציא אותם ממשחק הכוחות הפוליטי הרגיל,  להציע הצעות.

 

אבל, כאמור,  קשה יהיה להסכים על עקרונות בלי לטפל בבעיות מרכזיות. זאת נעשה בפגישה הבאה. בינתיים, חברי הכנסת מוזמנים להציע נוסחים.