היבטים של אכיפת מוסר בחברה המודרנית
"אכיפת
מוסר בחברה המודרנית" הוא נושא שאינו יורד מן הכותרות. הוא שב ומופיע מדי
פעם בפעם, בין בצורתו הכללית והמופשטת, ובין בהקשר לבעיה מיוחדת זו או
אחרת. בישראל, למשל, היינו עדים לאחרונה לדיון מתמשך בבעיית ההפלה
המלאכותית, דיון שיש לו היבטים ברורים של אכיפת מוסר.
הדיון
המודרני באכיפת מוסר מתרכז, בדרך כלל, בתוך מסגרת אחת. זוהי המסגרת שנוצרה
בויכוח שבין השופט דבלין והפילוסוף של המשפט הארט, ויכוח שהתעורר בעקבות
דו"ח שהוגש באנגליה ב- 1957 על ידי ועדה שמונתה לבדוק את המצב המשפטים
לגבי הומוסקסואליות וזנות.[1]
מסגרת דיון זו מאופיינת בכך, שהארט ודבלין מסכימים ביניהם על זהות השאלה
השנויה במחלוקת ועל כמה הנחות בסיסיות באשר לגישה לפתרונה. הם חלוקים
ביניהם על פתרונה של אותה שאלה.
השאלה שבה מטפלים הן דבלין והן הארט היא השאלה באיזו מידה מ ו צ ד ק להשתמש במשפט על מנת לאכוף את המוסר הנוהג.[2]
הם אף מסכימים כי זוהי שאלה מתחום המשפט האידיאלי, זאת אומרת שאלה שאת
התשובה לה יש להצדיק, וכי מעצם העובדה שבפועל אמנם אוכף המשפט את המוסר
אין ללמוד דבר על [*285] התשובה לה.[3] נראה כי הם גם מסכימים שאכיפה, בלי קשר לדבר הנאכף, היא דבר הדורש הצדקה.[4]
תשובתם
של דבלין והארט לשאלה זאת שונה. דבלין סבור כי יש לחברה זכות להשתמש במשפט
על מנת לאכוף את המוסר הנוהג, שכן המוסר הנוהג הוא אחד מן הגורמים המשמרים
את קיומה של החברה, ולחברה יש זכות להגן על עצמה מפני התפוררות.[5]
הארט, לעומתו, מחזיק בעמדתו של מיל וגורס, יחד עם ועדת וולפנדן, שהתערבות
משפטית היא מוצדקת רק על מנת למנוע נזק. בניסוח שלילי עמדת הארט היא כי
אין לחברה זכות לאכוף את המוסר הנוהג כ כ ז ה , בלי להראות שסטייה ממנו
אכן גורמת נזק.[6]
מאחרי
התשובות השונות האלה מסתתרות מחלוקות בכמה עניינים שונים. ראשית, מחלוקת
לגבי ההערכה האמפירית באם סטיות מן המוסר המקובל אמנם עלולות לגרום
להתפרקות החברה; שנית, מחלוקת לגבי השאלה הנורמאטיבית, האם ראוי לשמר את
המוסר הנוהג אף אם הוא קובע את דרגת האינטגראציה החברתית, בלי לבודקו
לגופו; שלישית, האם הזכות לאכוף את המוסר הנוהג אינה נובעת מקבלת העיקרון
הדמוקראטי;[7] ורביעית, כפי שטענתי בהרחבה במקום אחר, מהו המעמד שיש לתת לשיקול של שמירה על החירות.[8]
בהזדמנות
זו איני רוצה לחזור על פרטי המחלוקות בין העמדות של דבלין והארט אלא
להדגיש דווקא את המסגרת המשותפת שבחרו לדיונם ולהגן עליה כמסגרת טובה
וראויה שבתוכה ניתן לנהל באופן משמעותי את הדיון על אכיפת מוסר בחברה
המודרנית.
ברצוני
להבהיר כבר בשלב זה כי ההגנה על מסגרת הדיון שיצרו דבלין והארט אינה אומרת
כי השאלה שעליה הם מנסים לענות היא השאלה היחידה הרלבאנטית או החשובה
בתחום שלפנינו. להיפך, נדמה לי שדווקא כאשר באים לנסות לפתור בעיות מעשיות
בתחום אכיפת המוסר, התשובות שנותנים דבלין והארט אינן מספקות לנו הנחיה
מספקת. יש צורך בהרבה מחקרים על התוצאות של טיפוסי התנהגות מסוימים, כגון
שימוש בסמים רכים, על מנת לקבוע אם הם גורמים נזק. אולם השאלה הנורמאטיבית
היא שאלה חשובה, שאנו חייבים להתמודד עמה אם אנו מנסים להשתית את
החלטותינו לאכוף התנהגות באמצעות המשפט על בסיס ראציונאלי ועקרוני.
ניתן
להקשות בנקודה זו ולומר שאני נוטלת על עצמי את המלאכה הקלה של התפרצות
לתוך דלת פתוחה, שהרי מסגרת הדיון שקבעו דבלין והארט התקבלה [*286]
ללא עוררין, והוויכוח ביניהם הפך לחלק מן המסורת הקלאסית של
היוריספרודנציה. ואודה שלא הייתי טורחת על הנקודה לולא נזדמן לידי מאמרו
של ליאון שלף בנושא זה, הטוען בחריפות ובלמדנות נגד אותה מסגרת דיון. שלף
טוען כי הן דבלין והן הארט לא זיהו נכונה את הבעיה ואת מרכיביה העיקריים,
וכי טעות זו בזיהוי הביאה לכך שתשובותיהם אינן מספקות.
לפי דעתו של שלף, הרי זה מטעה וחסר טעם להשקיע זמן במתן תשובה לשאלה, האם מוצדק לאכוף מוסר, שכן התשובה היא חיובית באופן טריביאלי.[9] הבעיה האמיתית איננה באיזו מידה מ
ו צ ד ק לאכוף מוסר, אלא - מאחר שבפועל ברור שהמשפט אמנם אוכף מוסר- יש
לבדוק את השאלה איזה מוסר לאכוף, או את מוסרה של איזה קבוצה לאכוף.
והתשובה צריכה להיות, כי עלינו לאכוף אותו מוסר שבו מחזיקה רוב האוכלוסיה,
ואשר הכוחות הפוליטיים מאפשרים את אכיפתו באמצעות המשפט הפלילי.[10]
בשם עיקרון זה קורא שלף להכליל בתחום ההסדרה המשפטית סוגי התנהגות לא
מוסרית אשר היום אינם כלולים בה, כגון סירוב לסייע לאחר בצרה, או זיהום
הסביבה.[11]
לגבי הכיוון ההפוך, כלומר הפיכת סוגי התנהגות שכיום הם בלתי- חוקיים
לחוקיים, תובע שלף להודות כי הגורם המרכזי בהחלטה לעשות דה- קרימינאליזציה
של התנהגות (כגון קיום יחסי הומוסקסואליים בין בוגרים מסכימים) הוא ההכרה
שבגלל השתנות הערכים המוסריים שוב אין התנהגות זו נחשבת בלתי- מוסרית,
ולכן אין מקום להטיל עליה סנקציות באמצעות המשפט הפלילי.[12]
השתנות זו באקלים המוסרי, טוען שלף, היא לא רק הטעם העיקרי לשינויים
בתחולת החוק הפלילי, אלא גם הגורם המבטיח הצלחת הניסיון לעשות דה-
קרימינאליזציה. במקום שקבוצה ליבראלית מנסה להמליץ על דה- קרימינאליזציה
בלי גיבוי מספיק של התחושות המוסריות של הכלל, כפי שקרה למחברי דו"ח
הפורנוגרפיה בארה"ב, נדחות ההמלצות.[13]
אותו מצב קיים לגבי התהליך ההפוך של הטלת סנקציות פליליות במקום שאין
הסכמה לגבי אי- מוסריותה של ההתנהגות. הטלת סנקציות כאלה תצלח רק כשיש
תמיכה בציבור לכך, והניסיון האמריקאי של "תקופת היובש", שם לא היתה תמיכה
רחבה ברעיון מוסרני של מיעוט, יוכיח.[14]
טענתי
היא כי טיעוניו של שלף אינם מצליחים בתקיפת הלגיטימיות והחשיבות של מסגרת
הדיון שהוצבה על- ידי דבלין והארט. להיפך, הם היו הופכים ברורים הרבה
יותר, ומשכנעים הרבה יותר, לו היה שלף עצמו יוצא מאותה מסגרת דיון [*287] ומבהיר מדוע הוא מוצא לנכון לפתוח בתשובה אחת לשאלה שבה דנו הם- ולראות אותה כנקודת מוצא לעיסוק בשאלות אחרות.
דומני
שמצליח שלף לבסס בצורה יפה טענה חשובה לגבי ה ס ו צ י ו ל ו ג י ה של
השינוי המשפטי: המוסר הנוהג של האוכלוסיה ישפיע על הסיכויים לשנות את החוק
הפלילי, הן בכיוון של דה- קרימינאליזציה והן בכיוון ההפוך של הרחבתו. יתרה
מזו, במקרים רבים מה שמניע את יוזמי השינויים הן התפיסות המוסריות שלהם
עצמם.[15] אולם תיאור זה של הדינאמיקה של השינוי המשפטי אינו יכול לתפור את השאלה הנורמאטיבית שבה מנסים הן דבלין והן הארט לטפל.
כאשר
בא אדם ומנסה לגבש לעצמו מדיניות חקיקה פלילית, הוא חייב לתת תשובה לשתי
שאלות מובהקות שונות. ראשית, מה הם השינויים שהוא חושב כי ר צ ו י להכניס; שנית, מה הם השינויים ש א פ ש ר להכניס.
הארט ודבלין מטפלים בשאלה הראשונה, כשהם מנסחים אותה באופן קצת שונה. מאחר
שהם מסכימים כי אכיפה, או הגבלת חירות, הן רעות הדורשות הצדקה, הם שואלים
מהו התחום המוצדק של הגבלת חירות. שלף, לעומת זאת, מטפל בשאלה השנייה, תוך
כדי כך שהוא מניח תשובה לשאלה הראשונה מצד אחד, ותוקף את הארט ודבלין על
שהם מפרשים מקום שהוא פשוט מניח, מצד שני. כתוצאה מכך הופכת ביקורתו
לחלשה. לא ברור תמיד אם הוא תוקף את התשובות שנותנים הארט ודבלין לשאלה ש
ה ם הציגו, או את העובדה שתשובותיהם אינן רלבאנטיות לשאלה ש ה ו א מציג.
כדי
להעמיד דברים על מכונם כדאי להתרחק מתיאור העמדות השונות, ולחזור אל הבעיה
עצמה- אכיפת מוסר בחברה מודרנית. נדמה לי שעמדה מוסרית- אידיאלית המשותפת
לכל העוסקים בתחום היא הרצון לראות את החברה מורכבת מאנשים מוסריים, או
מאנשים שהמוסר האישי
שלהם יכול להיות מוצדק בהתאם למוסר האידיאלי, והרצון שתהיה התאמה טובה בין
המוסר הנוהג בחברה לבין המוסר האידיאלי של אלה המשרטטים את דמותה הרצויה.
וזוהי, כמובן, נקודת המפתח. במצב אידיאלי כזה לא היתה מתעוררת בעיה של
"אכיפת" מוסר, שכן היתה הסכמה של כל הנוגעים בדבר מה נדרש על- ידי המוסר,
ולא היה צורך להטילו בכוח.[16]
בשלב
זה כדאי לעדן קצת את התמונה. עמדות מוסריות- אידיאליות אינן חייבות להיות
מאותו סוג. לצרכינו כדאי להבחין בין עמדות מוסריות- אידיאליות מסדר ראשון,
עמדות המייחסות ערך מוסרי להתנהגויות ספציפיות, לבין עמדות כאלה [*288]
מסדר שני: עמדות המייחסות ערך מוסרי לכללים הנוצרים מתוך עמדות מסדר
ראשון. הקביעה כי הבעלות הפרטית היא מוסד מוסרי, וכי לכן גניבה היא בלתי-
מוסרית, היא נקיטת עמדה מוסרית אידיאלית מסדר ראשון. העמדה כי יש לאכוף
באמצעות המשפט את כ ל העקרונות המוסריים האידיאליים מסדר ראשון היא עיקרון
מוסרי- אידיאלי מסדר שני, שכן הוא מתייחס לא למוסריות פעולות, אלא
למוסריות של אימוץ כללים הנוגעים למוסריות פעולות. באופן מקביל ניתן
להבחין בין עקרונות מסדר ראשון ושני לגבי המוסר הנוהג.
השאלה
שבה עוסקים הארט ודבלין היא השאלה איזה עקרון מוסר אידיאלי מסדר שני צריך
לחול. שלף תוקף אותם על כך, אך תוך כדי טיעונו מגלה כי אף הוא חייב להסתמך
על עיקרון כזה לצרכיו. קביעתו, כי המשפט הפלילי צריך להתרחב על מנת לכלול
הסדרה אפקטיבית של זיהום הסביבה, למשל, מבוססת על העמדה שהמשפט הפלילי
חייב להתערב ולמנוע סוגי התנהגות העלולים לגרום נזק כבד לחברה. ברור מכאן
כי התייחסות לבעיה של אכיפת מוסר מחייבת תשובה על השאלה שהציבו הארט
ודבלין, בניגוד לטענתו של שלף.
אולם
ייתכן להשיב, כי אף אם באופן הגיוני טיפול בשאלה זו הוא אמנם הכרחי, לא
היה טעם להשקיע זמן כה רב בהצגתה ובפתרונה של שאלה שאינה חשובה, שכן
התשובה עליה מובנת. את הזמן הזה כדאי להשקיע, היה טוען שלף, בזיהויו של
המוסר שיש לאכוף, שהיא השאלה החשובה באמת. אין ספק כי שלף היה עומד מאחרי
טענה זו. ואין זה מפתיע כי הוא מפנה את חצי ביקורתו בעיקר אל וועדת
וולפנדן ואל הארט, שכן תשובתו לשאלה הנורמאטיבית דומה מאד לזו של דבלין.[17]
בעיני
אלה המסכימים עם דבלין ושלף ייתכן כי המלצתו של שלף ראויה להתקבל, אם כי
גם לגביהם עדיפה לדעתי דרכו של דבלין, המציג את הבעיה ומתמודד עמה, על
דרכו של שלף המסתיר אותה מאחרי הקביעה הסתמית שהמשפט צריך לאכוף את המוסר.
אולם עלי להודות כי נזעקתי להגן על מסגרת הדיון של הארט ודבלין, בין השאר,
מאחר שאני סבורה כי תשובתו של הארט אינה פחות לגיטימית מזו של דבלין, כך
שהאחרונה אינה יכולה להיות טריביאלית. מכל מקום, דומני שביקורתו הספציפית
של שלף על דרך הטיעון של הארט ושל ועדת וולפנדן אינה עושה צדק לעמדותיהם.
שלף
מאשים את ועדת וולפנדן בניסיון להעמיד פתרון בעיה מוסרית במסווה של היקשים
סילוגיסטיים שהוא ניטרלי מבחינה מוסרית. יתרה מזו, הוא אף מרמז כי ייתכן
שהיה זה תרגיל הסוואה מחוכם, שכן הוא הסווה את העובדה כי ההמלצה, שלא
לראות בהתנהגות הומוסקסואלית בין בוגרים מסכימים עבירה, היא בעלת [*289]
תוכן מוסרי ולכן עוררה פחות התנגדות. הוא משווה את דו"ח וולפנדן לדו"ח
האמריקאי על הפורנוגרפיה, שבו הצהירו מחברי הדו"ח במפורש על עמדתם
המוסרית, ומעלה את ההשערה כי גילוי- הלב הזה היה בעוכרי ההמלצות שהיו
כלולות בדו"ח, שכן הוא עורר תגובה חריפה של אלה שהתנגדו לעמדה המוסרית של
מחברי הדו"ח.[18]
כדי
להעריך את ביקורתו של שלף, הבה נבדוק את עמדת מחברי דו"ח וולפנדן ודו"ח
הפורנוגרפיה בסיוע ההבחנות שהנהגתי בין מוסר אידיאלי למוסר נוהג, ובין
עקרונות מסדר ראשון לסדר שני. לדעת שלף, ההבדל העיקרי בין שני הדוח"ות הוא
בכך שמחברי דו"ח וולפנדן ל א נ
ק ט ו עמדה בשאלה אם הומוסקסואליות, בתנאים מסוימים, היא התנהגות לא
מוסרית. נראה לי כי זה נכון רק לגבי השאלה, באם הומוסקסואליות היא בניגוד
למוסר הנוהג. ועדת וולפנדן לא מצאה צורך לנקוט עמדה בשאלה ההיא, שכן עקרון
המוסר האידיאלי מסדר שני שאימצה הורה לה לא להתחשב בשאלה אם התנהגות
מסוימת נחשבת בניגוד למוסר המקובל, אלא רק בשאלה אם אותה התנהגות היא
בלתי- מוסרית מבחינת המוסר האידיאלי, כאשר אי- מוסריות כזו מאופינת על-
ידי גרימת נזק גופני, השחתת מידות, או ניצול.[19] ניתן לחלוק על אפיון אי- המוסריות שבו בחרה הוועדה,[20]
אבל אין ספק שהוועדה לא נתכוונה להסוות את האופי הנורמאטיבי המובהק של
החלטתה. להיפך, הארט, התומך בנקודה זו בוועדה, מדגיש במפורש כי השאלה
שהוצגה ונפתרה היתה מתחום המוסר האידיאלי.
כאשר
ממליץ שלף בפנינו כי עלינו להתמודד עם השאלה של מוסריות ההתנהגות לצורך
הכרעה בשאלה אם יש לאסור אותה או לאכוף אותה על- ידי המשפט הפלילי, הוא
ממליץ למעשה על עקרון מוסר אידיאלי מסדר שני, האומר כי קביעת מוסריות מסדר
ראשון היא הכרחית. המלצה זו התקבלה גם על דעת ועדת וולפנדן. ההבדל בין שלף
לוועדה הוא כי אצל שלף יש תנודה בנקודה זו בין מוסר אידיאלי לבין מוסר
נוהג, שהוא אינו ער לה כי אינו עושה את ההבחנה ביניהם. בנקודות מסוימות
ברור שהוא דורש כי נקבע עמדה מוסרית- אידיאלית לגבי המוסריות של, למשל,
פורנוגרפיה, בנקודות אחרות הוא מדבר על הקהל ועל המוסר הנוהג.
אם
נרפה מן הביקורת המיתודולוגית של שלף (המוטעית לפי דעתי) אפשר יהיה לחזור
לקושי האמיתי המטריד אותו. הקושי הזה נובע מן המאפיינים המודרניים [*290]
שציינתי לעיל. הן בתחום המוסר האידיאלי והן בתחום המוסר הנוהג אבדו לנו
הוודאות וההומוגניות. מכיוון שכך, שוב אין די בקריאה לאכוף את המוסר הנוהג
או את המוסר האידיאלי. יש לי הרבה אהדה לרוב הטענות הענייניות המועלות על-
ידי שלף: הייתי רוצה לראות הרחבה של המשפט הפלילי כך שיכלול גם חובות
לעזור לזולת.[21]
הייתי רוצה שהרחבה מסוג זה תידון באותה מסגרת דיון כמו השאלה אם להוציא
התנהגויות מסוימות מתחום המשפט הפלילי. נראה לי חשוב להצביע כי בפועל ישנם
קשרים מורכבים בין המשפט לבין המוסר, בין הנוהג ובין האידיאלי, ולנתח את
הסוציולוגיה של השינוי המשפטי תוך לקיחת גורמים אלה בחשבון. עם- זאת, דרכו
של שלף אינה מספקת לנו פתרון עדיף, להיפך, היא גורמת לנו לאבד כמה מן
התובנות (insights) שרכשנו באמצעות מסגרת הדיון של דבלין והארט.
שלף קורא לנו להרפות מן הבעיות הקונטרוברסאליות כגון יחסים בין- אנושיים ולעסוק בתחומים שבהם הקונסנסוס המוסרי בולט.[22]
כדוגמה הוא מביא את הגניבה. בתחומים אלה באמת אין בעיה, שכן אצל הרוב
הגדול ישנה התאמה בין המוסר הנוהג למוסר האידיאלי. הנפקות המעשית של
הוויכוח בין הארט לדבלין היא בדיוק בנקודות שהן כה שנויות במחלוקת. גם
בעיות אלה צריכות לבוא על פתרונן ואין שלף עוזר לנו בכך. שלף אומר, בצדק,
כי לטעון בעד ליבראליזציה של החוק נגד הפלות, בטיעון שהפלות נכללות
בקאטגוריה של "עבירות ללא קרבן", הוא טיעון המתעלם מן הדעה ההפוכה שהפלה
היא רצח העובר.[23]
נכון גם שבחברה קיימות שתי הדעות, וכי אין רוב דעות ברור בעד דעה זו או
אחרת. מה עלינו לעשות במקרה כזה? שלף יטה, כנראה, לשמור על הסטטוס- קוו
(נגד הפלות) עד שיווצר רוב ברור בעדן. אבל בכך הוא מחליט החלטה מוסרית-
לאכוף את מוסרם של אלה המתנגדים להפלות על כל אלה שסוברים שאין כל פגם
מוסרי בהפלות, וכי יש פגם מוסרי בהתערבות בהחלטת האשה אם ללדת ילדים ומתי.
שלף חוטא איפוא באותו חטא שבו הוא מאשים את הארט. הוא מחליט החלטה מוסרית
במסווה של התרחקות טקטית מעניינים שנויים במחלוקת, שהחלת העיקרון שלו
לגביהם היא בעייתית.
ולסיום:
הצודק שלף לפחות בטענתו, שכדי לקבוע עמדה בנושא של אכיפת המוסר על- ידי
המשפט אנו ח י י ב י ם להתמודד עם השאלה, באיזו מידה ההתנהגות שבה מדובר
מוסרית? נראה לי כי התשובה לשאלה זו היא שלילית, כפי שאפרט. עם זאת נדמה
לי, ששלף צודק בכך שהתמודדות כזאת נדרשת כאשר מדובר לא באכיפת מוסר בדרך
הפשוטה של איסור התנהגות לא- מוסרית, אלא באכיפתו בדרכים עקיפות יותר,
כגון מתן הקלות לסוגי יחסים מסוימים, או התניית [*291]
זכויות (כגון אימוץ) בתנאים מסוימים. שכן אז לא מדובר כבר בסובלנות, אלא
בעידוד חיובי. ונדמה לי שצודק שלף, כי אין ח ו ב ה על המשפט לתת עידוד
חיובי לסוגי התנהגות הנחשבים כעומדים בניגוד למוסר- לפחות זה הנחשב
אידיאלי בעיני הרוב.[24]
ככלל, דומני גם שאף אם ניתן לקבוע עמדה בשאלת האכיפה בלי להיכנס לשאלת
המוסריות, צודק שלף בכך שהוא ממריץ אותנו להתמודד עם שאלת המוסריות,
ולראות עד כמה תחושותינו הבלתי- מנוסחות לגבי מוסריות משפיעות על עמדותינו.
אבל,
כאמור, נדמה לי שעמדת ועדת וולפנדן בנקודה זו היא לגיטימית לחלוטין. היא
מסתמכת על כך שהעיקרון האידיאלי מסדר שני שאימצה מקובל על רוב בני החברה.
עיקרון זה קובע שהתערבות המשפט דורשת הצדקה, וכי הצדקה כזאת קיימת ר ק
כאשר ההתנהגות גורמת נזקים מסוג מסוים. ייתכן שחברי ועדת וולפנדן טעו,
והעיקרון שעליו הסתמכו אינו מקובל.[25]
אך אם צדקו, צדקו גם בקביעה שלא היו צריכים לשאול אם סוגי ההתנהגות שבהם
עסקו נראו כבלתי- מתיישבים עם המוסר הנוהג. וגם שלף אינו צריך להלין. הוא
עצמו מודה כי "הצלחת" דו"ח וולפנדן נבעה מן העובדה שאנשים פשוט הפסיקו
לחשוב על התנהגות הומוסקסואלית בין בוגרים מסכימים כעל התנהגות בלתי-
מוסרית. אם שינוי כזה לא היה מתרחש, היו ההמלצות נדחות. כך שמה שנראה לשלף
כמיתודולוגיה של הסוואה ממילא לא היה יכול לגרום לתוצאות רעות. ואני,
שלדעתי היתה המיתודולוגיה כנה, סבורה כי ועדת וולפנדן מלמדת אותנו לקח אחר:
כדי
לשנות את החוק בסוגיית אכיפת המוסר, ניתן לבחור בין כמה טכניקות חלופיות.
ראשית, אפשר לטעון שמה שנחשב כנוגד את המוסר האידיאלי איננו באמת נוגד
אותו. שנית, אפשר לטעון שבתנאיי אי- הסכמה על ערכים, צריך החוק להגביל את
עצמו להתערבות רק כאשר יש קונסנסוס מוסרי. ועדת וולפנדן שרטטה את
הקונסנסוס הזה, ומצאה שהסדרת הומוסקסואליות בין בוגרים מסכימים לא נכללה
בו. והדרך השנייה אינה פחות לגיטימית ואינה פחות מוצדקת מן הראשונה.
להיפך, בחברה המודרנית, המאופיינת על- ידי אי- הסכמה על ערכים, מספקת הדרך
השנייה, עם המחויבות שלה רק לסובלנות, אמצעי להתגבר על בעיות שאין הדרך
הראשונה מספק לנו.
הפקולטה למשפטים
האוניברסיטה העברית בירושלים
* L. Sheleff, "Morality, Criminal Law and Politics",
[1] על
הועדה ומסקנותיה ועל הוויכוח דבלין- הארט ראה א. רובינשטיין, 'אכיפת מוסר
בחברה מתירנית', ירושלים ותל אביב, שוקן, 1975; ע. פרוש, "החוק כמכשיר
לאכיפת מוסר", 'עיון' כ"ו (תשל"ה): 146-164; וכן מאמרי, "אכיפת המוסר
ומעמדו של עקרון החירות", 'עיון' כ"ז (תשל"ו- תשל"ז): 274-294.
[2] אנחנו
מבחינים בין כללי המוסר הנוהגים בחברה, או המוסר הנוהג; בין כללי המוסר
האידיאלי של בני החברה, כלומר כללי המוסר הנראים מוצדקים בעיניהם; ובין
המוסר האישי של כל פרט בחברה. (לעניין הבחנה זו ראה מאמרי "אכיפת המוסר,
פיצויים בגין הבטחת נישואין וחובת ההנמקה", 'משפטים' ח (תשל"ח): 282,
291.) בחברה המודרנית ישנם שינויים מהירים יחסית בערכים מוסריים מקובלים,
הקשורים לשינויים מהירים יחסית בטכנולוגיה ובקצב החיים, ופלורליזם רב
יותר, הנובע בין השאר מכך ששינויים אלה אינם משפיעים במידה שווה על כל
שכבות האוכלוסיה. בעניינים רבים קשה לדבר על "מוסר מקובל" אחד בחברה,
ונכון יותר לדבר על המוסר המקובל על חלקי אוכלוסיה מסוימים.
[3] ;P. Devlin, The Enforcement of Morals,
H. L. A. Hart, Law,
[4] אין ספק כי זוהי עמדתו של הארט. לגבי דבלין המצב פחות ברור. ראה דיוני (הערה 1 לעיל), עמ' 286-287
[5] ראה דבלין, עמ' 14-15
[6] ראה הארט, עמ' 4-5
[7] לגבי כל שלוש המחלוקות ראה ההפניות במאמרי, הערה 1 לעיל, עמ' 277-279.
[8] לניסוח והצגה של מחלוקת זו מוקדש עיקרו של המאמר הנזכר לעיל.
[9] טענה
זו שזורה בכל המאמר, ראו למשל: "יש לחפש, למרות יחסיותם של ערכים מוסריים,
אותו מוסר המתאים למקום ולזמן, ולתמוך בו בכל דרך אפשרית, לרבות אכיפה על
ידי החוק הפלילי" (עמ' 113, ראה גם עמ' 195, 199, 218, 220).
[10] שם, עמ' 218
[11] שם, 213-216, 222-228.


