אכיפת המוסר ומעמדו של עקרון החירות

א. אכיפת מוסר והוויכוח דבלין - הארט

השאלה של היקף ההתערבות הלגיטימית של המדינה במעשיו של הפרט העסיקה הוגים מאז ראשיתה של המחשבה על חברה ומדינה. מפעם לפעם היו אירוע מסוים, או פרסומה של תרומה חדשה לנושא, מעוררים את הדיון מחדש. כך היה במאה הקודמת כאשר פרסם ג'ון סטיוארט מיל את מסתו הידועה 'על החירות',[1] בה הוצג עיקרון מצמצם לגבי היקף ההתערבות המותר. התגובה הפולמוסית המקיפה ביותר באותו דור ניתנה על-ידי סטיבן.[2]

במאה שלנו "הוצת" הוויכוח מחדש עם פרסום דו"ח ועדת וולפנדן באנגליה בשנת 1957.[3] הוועדה מונתה כדי לבדוק את המצב המשפטי באנגליה לגבי העבירות של הומוסקסואליות וזנות. הוועדה לא הסתפקה במתן המלצות מצומצמות בשני נושאים אלה. היא בחרה לבסס את מסקנותיה על הנחה כללית לגבי מטרות המשפט הפלילי, ועל בדיקה האם משרתים האיסורים של הומוסקסואליות וזנות מטרות אלה.

הוועדה קבעה כי המטרות הלגיטימיות של המשפט הפלילי, לפחות בתחום חקירתה, מוגבלות. מטרות אלה הן שמירה על הסדר וההוגנות (decency) הציבוריים, הגנה על הפרט מפני דברים מזיקים או פוגעים (offensive), והבטחת ערובות כנגד ניצול או השחתה (corruption).[4] לדעת הוועדה אין כל הצדקה להתערב ולאכוף צורת התנהגות מסוימת (או הימנעות מצורת התנהגות מסוימת) כאשר אכיפה כזאת אינה נדרשת לצורך אחת מן המטרות האלה. פועל יוצא מעקרון פעולה זה היה ההבחנה בין "פשע" (crime) – התנהגות הנחשבת כעבירה על החוק, לבין "חטא" (sin) – התנהגות הנחשבת כנוגדת את הקוד המוסרי המקובל. לדעת הוועדה, אין המחוקק צריך להפוך כל חטא לפשע. מותר להפוך חטא לפשע רק אם ההתערבות על-ידי המדינה משרתת אחת (או יותר) מן המטרות המנויות לעיל. אם תנאי אחרון זה מתקיים, מותר להפוך התנהגות לפשע אף אם אינה חטא.

לניסוח מצמצם זה של מטרות המשפט הפלילי היו תוצאות אופראטיביות בדו"ח הוועדה.

אחת מן ההמלצות השנויות במחלוקת ביותר, המלצה שנהייתה בינתיים לחוק,[5] היתה לבטל את האיסור הפלילי על התנהגות הומוסקסואלית בין בוגרים מסכימים ברשות הפרט. המלצה זו היתה מבוססת, בין השאר, על הקביעה שהאיסור לא שירת את מטרות המשפט הפלילי המצוינות לעיל, וכי טעמו העיקרי היה אכיפת ההשקפות המוסריות המקובלות בחברה.

[6]

במרץ 1959 נשא הלורד דבלין הרצאה באקדמיה שבה תקף באופן חריף את עקרון הפעולה של וועדת וולפנדן (אם כי ניכר שאין הוא מתנגד בלב שלם להמלצותיה האופראטיביות).[7] לדעתו אין כל הצדקה להגביל את תחום התערבותה הלגיטימי של החברה באופן שהוצע על-ידי הוועדה. לחברה – הוא טוען – יש זכות מלאה לאסור על כל התנהגות העלולה להזיק לה. התנהגות בלתי-מוסרית שאין עליה תגובה חברתית עוינת עלולה להזיק לחברה מאחר שיש בה פגיעה בתמימות הדעים המוסרית שלה. חברה היא קבוצת אנשים שאחד מן הגורמים המאחדים אותם הוא תמימות דעים בענייני מוסר. ערעורה של תמימות דעים זאת עלולה, איפוא, לפגוע בחוסנה של החברה ולגרום להתפוררותה מבפנים.  לחברה יש זכות להגן על עצמה מפני כוחות מפוררים כאלה, ולפיכך יש לה זכות עקרונית לענוש כל התנהגות המסכנת את תמימות הדעים המוסרית של חבריה. מכאן כי קיימת זכות התערבות גם במקרים שבהם הטעם היחיד לה הוא שהתנהגות מסוימת נחשבת "מחפירה" (abominable); במלים אחרות, קיימת זכות עקרונית להפוך כל חטא לפשע. זכות זו, מודה דבלין, לא תמומש בכל מקרה. המחוקק צריך להתחשב גם בשיקולים מסייגים של יעילות אכיפה, חירויות ופרטיות. אולם שיקולים אלה אינם מצמצמים את הזכות העקרונית להתערב.

לשאלה כיצד נקבע איזו התנהגות נחשבת כחטא בעיני החברה עונה לורד דבלין כי צריך לחול פה מבחן האדם הסביר, האדם הרגיל, העשוי להיבחר כמושבע. ההרגשה כי ההתנהגות היא מחפירה צריכה להיות חזקה, וצריכה להיות נחלתם של רוב בני החברה. אולם אין האנשים שותפים להרגשה זו חייבים להיות מסוגלים לנמקה או להסבירה.

הרצאתו של דבלין זכתה לתגובות רבות,[8] והמקיפה שבהן ניתנה על-ידי פרופ' הארט בשורת מאמרים והרצאות.[9] הארט מגן על הסיפא של עקרון הפעולה של וועדת וולפנדן, לפיו אין לחברה זכות עקרונית להפוך התנהגות לעבירה פלילית רק משום שההתנהגות נחשבת כ"חטא".

הארט מצביע על הדמיון בין עקרון הפעולה של ועדת וולפנדן לבין עמדתו של מיל ב'על החירות', ובכך מוסיף מימד היסטורי לדיון בן-זמננו. המחלוקת בין הארט לוועדת וולפנדן מצד חד לבין הלורד דבלין מצד שני היא גלגול נוסף של המחלוקת בין מיל לסטיבן. את עיקר דיונו מקדיש הארט לבדיקה ביקורתית של טיעוניהם של דבלין וסטיבן, ובסיומה הוא מגיע למסקנה שאין בהן כדי לערער את צדקת העיקרון לפיו אין הצדקה לאכוף מוסר נוהג ככזה. הוויכוח בין דבלין להארט כבר הפך לקלאסיקה ביוריספרודנציה. למעשה, יצר ויכוח זה מסגרת דיון שאין מאמר העוסק בסוגיה של אכיפת מוסר (ומאמרים כאלה הם רבים מאד) יכול להרשות לעצמו להתעלם ממנה. חלק גדול מן הדיון המודרני נערך על-ידי פיתוח נקודה זו או אחרת בטיעוניהם של שני בעלי הפלוגתא העיקריים.[10]

עיון מקרוב בוויכוח הארט – דבלין ובספרות ההמשך שלו מראה שיש בו, למעשה, כמה מחלוקות מובחנות. מחלוקת ראשונה קיימת לגבי השאלה ה ס ו צ י ו ל ו ג י ת-א מ פ י ר י ת: האם צודק דבלין בהערכתו כי אי-הטלת סנקציות פליליות על חטאים מתחום המוסר האישי שאין עמם פגיעה ישירה בפרט אחר[11]  עלולה אמנם להביא להתפוררות תמימות הדעים המוסרית בחברה, וכך להתפוררות החברה עצמה? הארט מרכז חלק גדול מביקורתו בנקודה זאת.[12] ראשית, הוא אומר, אין הוכחה אמפירית לכך שאי-הטלת סנקציה פלילית במקרים כאלה משנה את התחושות המוסריות של בני האדם. למעשה, ניתן ללמוד כי ההיפך הוא הנכון מן העובדה, שבמדינות בהן אין איסור פלילי על הומוסקסואליות אין התנהגות זו נחשבת ליותר מוסרית מאשר במדינות שבהן קיים איסור כזה.[13] שנית, אף אם נניח כי הלך הרוחות בחברה אמנם ישתנה כתוצאה מביטול הפליליות של סוגי התנהגות כאלה, מנין לנו שהדבר יביא להתפרקות החברה, ולא פשוט לשינוי – ואולי שינוי לטובה – של המוסר הנוהג של אותה חברה?[14] אם כך הדבר, אין דבלין יכול להסתמך על זכותה המוסכמת של החברה להגנה עצמית, אלא רק על הזכות המפוקפקת יותר של החברה להגן על המוסר הנוהג הקיים שלה.

מנקודה זו קל לעבור למחלוקת שנייה, ע ר כ י ת, בין דבלין והארט. אף אם נקבל את ההנחה שאיסור פלילי מתחום המוסר האישי, על התנהגות הנחשבת בלתי-מוסרית, היא דרך יעילה למטרת שימור המוסר הנוהג, וכי שימור המוסר הנוהג הוא תנאי הכרחי להמשך קיומה של החברה – מנין לנו ההצדקה להגן על המשך קיום זה בלי לבדוק את התוכן המוסרי שלו לגופו? עמדתו של דבלין, אומר הארט, היא עמדה שמרנית קיצונית, ואימוץ עמדה כזאת דורש הצדקה שאינה ניתנת על-ידי דבלין. נכון אמנם שיש להיזהר ולא להיחפז ולהסיק מסקנה כי הסדר שנתקבל על דעתם של דורות רבים הוא בלתי-מוצדק ויש לעוקרו מן השורש; אולם מזהירות זו איננו נובע עדיין שיש טעם מספק להגן על הקיים ככזה, בלי לבודקו לגופו[15
]

מחלוקת שלישית היא לגבי ההשלכות של קבלת העיקרון הדמוקראטי על הסוגיה של אכיפת המוסר. דבלין טוען כי המחוקק הדמוקראטי חייב לאכוף את ההרגשות החזקות של רוב בוחריו מבלי להתייחס לתוכנן.[16] לכן מחייב העיקרון הדמוקראטי, או לפחות מצדיק, את אכיפת המוסר הנוהג. הארט אינו מאריך בהתייחסות לסוגיה זו. הוא רק מציין כי כבר מיל היה ער לסכנה שאנשים יחשבו כי קבלתם את העיקרון הדמוקראטי מחייבת אותם להסכים לכל דבר המוחלט על-ידי הרוב, בעוד שלמעשה אין כך הדבר. אדם יכול בהחלט להיות דמוקראטי ולטעון יחד עם זאת כי היקף התערבותה של החברה בחיי הפרט צריך להיות מוגבל.[17] 

מזווית אחרת תוקף דבלין בנקודה זו רונלד דוורקין.[18] דוורקין איננו מתמודד ישירות עם העיקרון שיש לרוב בממשל דמוקראטי זכות לאכוף את המוסר המקובל עליו, אלא עם הדרך שבה נוקט דבלין לאיתור המוסר הנוהג. לדעתו, שוגה דבלין בכך שהוא מזהה את ההרגשות החזקות של בני החברה עם השקפותיהם המוסריות. יש להבחין, הוא טוען, בין עמדות מוסריות מצד אחד לבין דעות קדומות, ראציונאליזאציות וכדומה מצד שני. גם ממשל דמוקראטי אינו מקנה זכות לתבוע אכיפתן של האחרונות. אף אם נאמר כי הרוב רשאי לדרוש כי החוק יגן על השקפותיו המוסריות, עולה כי הוא צריך להראות שאמנם אלה הן השקפות מוסריות, שניתן להגן עליהן באופן ראציונאלי וכן.

שלוש המחלוקות שציינו הן חשובות ומעניינות. הארט ודבלין יצרו מסגרת חדשה לדיון בשאלות השנויות במחלוקת, חידדו כמה מן הטיעונים לכאן ולכאן, וגרמו לפרסומה של ספרות המשך מבהירה. אולם לדעתי קיימת בבסיס הוויכוח הארט – דבלין מחלוקת נוספת, שהיא יסודית וכללית הרבה יותר. מחלוקת זו, לגבי מעמדו של עקרון החירות במסגרת ההחלטה האם לחוקק חוק המגביל חירות, לא זכתה, לעומת החלוקות הראשונות, לדיון מפורש ומפורט. במאמר זה אציג מחלוקת זו, אנסה לבסס את טענתי כי ניצניה אמנם מצויים בכתביהם של הארט ודבלין, ואסביר מה הם יתרונותיה והשלכותיה של הצגתה המפורשת.

בשלב זה יספיק הניסוח הטנטאטיבי הבא של המחלוקת. הן הארט והן דבלין מקבלים את הנחת היסוד כי הגבלת חירות היא רע הדורש הצדקה. המחלוקת היא לגבי סוג ההצדקה שנקבל כמספיקה, ולגבי הדרך שבה נחפש הצדקה כזו. דבלין מסתפק בכך שיש לשקול בכל מקרה את כל הגורמים הרלבאנטיים, ביניהם הנזק שבשלילת החירות והעובדה שרוב בני החברה סבורים כי ההתנהגות הנדונה אינה מוסרית, ולפסוק לפי תוצאת השקלול. בכל מקרה שתוצאה זו תהיה לטובת הגבלת חירות, תהיה זו הצדקה מספקת להגבלתה. לגבי הארט התמונה מורכבת יותר. לגביו אבדן החירות אינו רק שיקול רלבאנטי נוסף בתוך שיקולים רלבאנטיים שונים. מעקרון החירות נובע, אמנם, שיש לשקלל את אבדן החירות לעומת הנזק שעלול להיגרם מאי-התערבות, אולם לדעתו פועל עקרון החירות גם במישור נוסף. במקרים מסוימים פועל עקרון החירות                   כ ע י ק ר ו ן   מ ו צ י א (exclusionary principle) – עיקרון המתיר לנו שלא להתחשב כלל ועיקר בשיקולים מסוימים בבואנו להחליט אם לחוקק חוק מגביל חירות. לפי תמונה זו משפיע עקרון החירות על התוצאה לא רק באמצעות המשקל שאנו נותנים לאבדן החירות בשקלול, אלא גם באמצעות השפעה על זיהוי השיקולים הנראים רלבאנטיים. הארט אומר כי העובדה שבני החברה חושבים כי התנהגות מסוימת אינה מוסרית, וכן העובדה – הנובעת מאמונה זו – שהם נפגעים כאשר נודע להם שהתנהגות "לא מוסרית" כזאת מתבצעת ואינה נענשת, אינם גורמים הצריכים להילקח בחשבון בשקלול.

חשוב לציין כבר בפתח הדברים כי מטרתו של מאמר זה כפולה אך מוגבלת. כפולה – מפני שאין קשר הכרחי בין הטענה ההיסטורית שמחלוקת זו מצויה אמנם בכתביהם של הארט ודבלין לבין הטענה שטוב וחשוב לתת לה הצגה מפורשת ולהקדיש לה דיון עצמאי. אני מחזיקה בשתיהן יחדיו, אך קיומן עצמאי. למען הקיצור, אני מייחסת את העמדה המקנה לחירות מעמד של עיקרון מוציא להארט, ואת העמדה האחרת לדבלין, מבלי לציין כל הזמן כי ההבחנה בין העמדות נשארת בעינה גם אם הייחוס ההיסטורי מוטעה. מוגבלת – שכן אין אני עומדת לתת הערכה חדשה לעמדותיהם המהותיות של דבלין והארט בסוגיית אכיפת המוסר, רצוני רק להבהיר במשהו את מבנה עמדותיהם, הבהרה שעשויה לסייע בדיון הערכתי-מהותי.

ב. על עקרונות מוציאים[19]

אמרנו כי עמדתו של הארט מאופיינת בכך שעקרון החירות פועל, לדעתו, גם בעיקרון מוציא. כדי להבין את ייחודה של עמדתו יש להסביר מהו עיקרון מוציא וכיצד הוא פועל. מכיוון שאנו עוסקים במאמר זה רק בעקרונות מנחים לחקיקה, אצמצם את דברי לעקרונות כאלה, אולם בדרך כלל יהיו הדברים ניתנים להחלה באופן רחב יותר.

מעצם הביטוי "עיקרון מוציא" עולה שניתן להבין את פעולתו רק על רקע תמונה מסוימת של האופן שבו מקבלים החלטות לגבי חקיקתו של חוק. זאת מאחר שהעיקרון שולל את הרלבאנטיות של שיקולים מסוימים שלולא קבלתו היו נראים כרלבאנטיים. תמונת הרקע צריכה, איפוא, לכלול את זיהויים של הקריטריונים ש ה י ו   נ ר א י ם   כ ר ל ב א נ ט י י ם להחלטה לולא קיומו של העיקרון המוציא. יש להדגיש כי עקרונות מוציאים דוחים שיקולים שהיו נראים כרלבאנטיים, ולכן אימוצם דורש הצדקה מיוחדת. שכן, על פני הדברים, הדרך הרציונאלית לקבלת החלטה (והחלטה לחוקק חוק אף היא החלטה במובן זה) היא איתורם של כל הגורמים הרלבאנטיים, שקלולם זה לעומת זה, ופעולה לפי תוצאת השקלול. עקרונות מוציאים פועלים, אם כן, כעקרונות מ ס ד ר   ש נ י.[20] הם אינם משפיעים על תהליך השקלול, אלא על זיהוי הגורמים והשיקולים הנלקחים בחשבון, בכך שהם מ ו צ י א י ם מכלל רלבאנטיות שיקול (או שיקולים) שהיו נלקחים בחשבון לולא אימוצם.

נניח, למשל כי המחוקק מתלבט בשאלה אם להפוך את הניאוף לעבירה פלילית. מוסכם על הכל כי חוק כזה יגביל את חירותם של הכפופים לו. עד עתה לא היתה סנקציה פלילית על ניאוף, וסנקציה כזו לא נכנסה למאזן שיקוליו של פרט ששקל ניאוף. יתרה מזו, לרשויות אוכפות החוק לא היתה סמכות לחקור ולברר אם פרט מסוים ניאף, שכן ניאוף לא היה עבירה. אם יהפוך הניאוף לעבירה עשויה חירותם של הפרטים להיות מוגבלת בכמה צורות. ראשית, הוספתה של סנקציה פלילית לתוצאות האפשריות של ניאוף מגבילה את חירותו של הפרט להחליט כי ברצונו לנאוף ולפעול על סמך החלטה זו. שנית, לרשויות תהיה סמכות לערוך חקירות, לפחות לגבי נחשדים בניאוף, על מנת לוודא אם אמנם עברו על החוק. שלישית, אם אמנם יימצא שאדם מסוים ניאף ועבר בכך על החוק, הוא עלול להיות צפוי לשלילת חירות על-ידי מאסר.[21] אם נקבל שהגבלת חירות כזו היא רע הדורש הצדקה – כיצד נחליט אם רצוי באמת לחוקק חוק כזה?

דבלין, שעל פי גישתו אין לחירות מעמד מיוחד, יפתח באיתור הגורמים הרלבאנטיים. אלה כוללים את האפשרויות לאכוף חוק כזה, נטייתם של אנשים לעבור עליו, השאלה אם הניאוף נראה באמת בעיני הבריות כרעה שרצוי להשתדל למנעה, המחיר שנשלם במונחים של פרטיות וחירות וכיוצא בזה. אבדן החירות נכנס לתמונה במסגרת השיקול האחרון – אולם יש לשקללו כנגד הגורמים האחרים, המצביעים לטובת חקיקת החוק. ייתכן גם כי המחוקק יחליט שלא לחוקק חוק האוסר ניאוף לא מחמת אבדן החירות הצפוי ממנו אלא מפני שהוא סבור כי אין טעם לחוקק חוק שאין רוב הציבור יכול לעמוד בו, וכי הקשיים באכיפת החוק יעודדו יחס של זלזול כלפי החוק ומבצעיו. במקרה כזה תהיה החירות לנאוף רק תוצאת לוואי של מגבלות המערכת המשפטית (והטבע האנושי). דבלין יקח בחשבון, בין השאר, שני שיקולים מובחנים: (1) האם הניאוף הוא רע שיש למונעו באמצעות המערכת המשפטית?  (2) האם הניאוף נ ר א ה   כ ר ע   בעיני רוב בני החברה?

התשובה ל-(1) היא מתחום המוסר האידיאלי, או הביקורתי.[22] שאלה (2) היא שאלה סוציולוגית-אמפירית, ודבלין קובע כי התשובה עליה היא רלבאנטית. אם התשובה עליה היא חיובית, קמה לחברה זכות לכאורה לאסור את הניאוף, וזאת אף אם התשובה ל-(1) היא שלילית, או לפחות שנויה במחלוקת רצינית.

עמדתו של הארט שונה באופן עקרוני. אף הוא מסכים כי השקלול הוא רלבאנטי להחלטה אם לחוקק חוק נגד ניאוף. אולם, הוא אומר, בנוסף לשקלול אבדן החירות לעומת הנזק העלול להיגרם על-ידי אי-התערבות, פועל עקרון החירות כעיקרון השולל את הרלבאנטיות, ומוציא לחלוטין, את התשובה לשאלה (2) שצוינה לעיל.

לעתים לא תהיה להבדל העקרוני הזה חשיבות מעשית. כך יהיה, למשל, כאשר אף לפי גישת דבלין יהיה משקלם של השיקולים נגד חקיקת החוק גבוה מזה של השיקולים בעדו; או אף אם לדעת הארט, ולמרות אי-ההתחשבות במוסר הנוהג, יהיה מוצדק לאסור את הניאוף בחוק (למשל, מפני שהניאוף גורם נזק גדול לפרטים שונים, והנזק הוא מן הסוג שהמערכת המשפטית צריכה ויכולה לטפל בו. אז נאמר כי השיקול המכריע הוא התשובה החיובית לשאלה (1), שהיא בלתי-תלויה הכרחית בשאלה (2)). אולם עשויים להיות מקרים שבהם ההבדל העקרוני ישפיע על התוצאה, וזאת כאשר העובדה, שרוב בני החברה סוברים כי התנהגות מסוימת היא שלילית ובלתי-רצויה, היא שתטה את הכף, אליבא דדבלין, לטובת האיסור. במקרה זה יתנגד הארט לאיסור לא מפני שהוא טוען כי חסידי האיסור טעו בשקלול (אם כי הוא יכול, כמובן, לטעון גם זאת) אלא מפני שלדעתו הם לקחו בחשבון שיקול שחייב היה להיות מוצא על-ידי עקרון החירות.

מהותו של עיקרון מוציא ודרך פעולתו תובהר אם נערוך השוואה בינו לבין כמה מושגים אחרים.

1.   עיקרון מוציא ועיקרון קובע משקל

עיקרון מוציא שונה באופן מהותי מעיקרון המייחס משקל מסוים לשיקול נתון. אם נשוב לדוגמת החוק האוסר ניאוף, יש הבדל עקרוני בין שתי העמדות הבאות:

(א)    בחקיקת חוק האוסר ניאוף יש לקחת בחשבון בין השאר את יעילות האכיפה של חוק כזה, את חומרת הנזק הנגרם על-ידי ניאוף, ואת עצמת התחושה הקיימת שניאוף הוא בלתי-מוסרי. ככל שהנזק חמור יותר, נייחס פחות משקל לקשיי האכיפה, ולמחיר (במונחי חירות ופרטיות) אשר נשלם בגין האכיפה. ככל שהתחושה כי ניאוף הוא בלתי-מוסרי היא רווחת וחזקה יותר – נייחס פחות משקל לקשיי האכיפה.

(ב)    בחקיקת חוק האוסר ניאוף יש לקחת בחשבון בין השאר את יעילות האכיפה של חוק כזה ואת חומרת הנזק הנגרם על-ידי ניאוף. ככל שהנזק הנגרם חמור יותר, נייחס פחות משקל לקשיי האכיפה וכדו'. אולם אין לקחת בחשבון את התחושה הקיימת בדבר אי-מוסריות הניאוף.

הטענה הראשונה דנה במשקל שיש לייחס לגורמים השונים. הטענה השנייה מוציא מכל וכל גורם מסוים. בין שתי הטענות אין מחלוקת לגבי העיקרון המייחס לגבי אותם שיקולים הנלקחים בחשבון. מחלוקת כזאת קיימת, למשל, בין (א) ל-(ג):

(ג)      בחקיקת החוק האוסר ניאוף יש לקחת בחשבון בין השאר את יעילות האכיפה של חוק כזה, את חומרת הנזק הנגרם על-ידי ניאוף, ואת עצמת התחושה הקיימת שניאוף הוא בלתי-מוסרי. משקלם של קשיי האכיפה הוא מכריע. אם ברור שמחיר האכיפה במונחי חירות ופרטיות הוא גבוה, וכי אכיפה יעילה של החוק אינה אפשרית במשאבים הנתונים, לא נחוקק חוק כנ"ל תהיה חומרת הנזק הנגרם גדולה ככל שתהיה.

המחזיקים בעמדות (א) ו-(ג) מקבלים אותו כלל זיהוי של גורמים רלבאנטיים, אולם בעוד התומך ב-(א) מצדד בשקלול קשיי האכיפה לעומת חומרת הנזק הנגרם, בלי לתת להם משקל מכריע, קובע (ג) כי קשיי אכיפה מעבר לרמה מסוימת יהוו סיבה לאי-חקיקת החוק, אף אם הנזק שנגרם חמור ביותר.

2.   עיקרון מוציא ונקודת מוצא בשקלול

אימוצו של עקרון מוציא שונה מאימוץ נקודת מוצא לתהליך השקלול. בכל מקרה שבו יש צורך בשקלול יש לבחור בנקודת מוצא שממנה הוא מתחיל. על בחירת נקודת המוצא יש שישפיעו שיקולי נוחיות, או אף שיקולים ערכיים-הצהרתיים מסוימים. אולם כל עוד אין מחלוקת לגבי זיהוי השיקולים הרלבאנטיים ולגבי העקרונות מייחסי המשקל – צריכה תוצאת השקלול להיות שווה בלי להתחשב בנקודת המוצא.* העיקרון המוציא אינו משפיע על השקלול של גורמים נתונים, אלא על זיהוי הגורמים שיש לשקלל, ובכך הוא שונה.

בדוגמת חוק הניאוף יכולים שני אנשים המחזיקים בעמדה (א) לבחור נקודות מוצא שונות לדיון. אחד יכול לומר כי קיומם של קשיי אכיפה יוצר הנחה שלכאורה אין לחוקק, הנחה שניתן לסותרה אם מראים שהנזק הנגרם על-ידי ניאוף חמור ביותר. אחר לעומתו יכול לפתוח בקביעה כי הנזק הנגרם על-ידי ניאוף הוא חמור, ובכך נוצרת הנחה לכאורה כי יש לאסור אותו בחוק, אולם הנחה זו יכולה להיסתר אם יצביעו על קשיי אכיפה רציניים.

קל לראות שיש הבדל יסודי בין שתי הגישות האלה, השונות רק באימוץ נקודת מוצא לשקלול, לבין העמדה מטיפוס (ב), שיש בה אימוץ עיקרון מוציא.

עיקרון מוציא הוא עיקרון המכוון התנהגות באופן מסוים – הכוונה על-ידי הוצאת שיקול שהיה נראה כרלבאנטי לולא אותו עיקרון. אימוצו של עיקרון כזה הוא נקיטת עמדה נורמאטיבית, והיא צריכה להיות מוצדקת במסגרת תורה נורמאטיבית מתאימה. יש להבחין בין ההצדקה הנורמאטיבית הנדרשת להצדקת אימוצו של עיקרון מוציא לבין הדיון המיטא-נורמאטיבי המנסה להבהיר את ייחודו של העיקרון המוציא ואת דרך פעולתו במישור המעשי. עד עתה עסקנו בעיקר בדיון מיטא-נורמאטיבי כזה, מתוך ניסיון להראות כי יש הבדל בין אימוצו של עיקרון מוציא לבין עמדה שאין עמה אימוץ כזה. יתרה מזו, הראינו כי אי-עמידה על ההבחנה בין עיקרון מוציא (מסדר שני) ועקרונות מסדר ראשון (כמו אלה המייחסים משקל) עלולה לטשטש את האופי המובחן של מחלוקות בעניינים מעשיים.

להשלמת התמונה רצוי לומר כמה מלים על הטעמים העשויים להצדיק אימוצם של עקרונות מוציאים, מן הטיפוס שבו אנו דנים כאן. ניתן לנסח את העיקרון המוציא שבו אנו עוסקים כאן כך: ב כ ל  מ ק ר ה   ש נ ד ו נ ה   ה ש א ל ה   א ם   ל ח ו ק ק   ח ו ק   ה מ ג ב י ל  ח י ר ו ת           ע ל -י ד י   ה ט ל ת   ס נ ק צ י ה   ע ל  ה ת נ ה ג ו ת   X,  א י ן   ל ק ח ת   ב ח ש ב ו ן   א ת             ה ע ו ב ד ה   ש ר ו ב   ב נ י   ה ח ב ר ה   מ א מ י נ י ם   כ י    X    ה י א   ב ל ת י-מ ו ס ר י ת                 ( ו א ת   ת ו צ א ו ת י ה   ש ל   א מ ו נ ה   ז ו ).

אימוצו של עיקרון מוציא, כמנחה לחקיקה, דומה לאימוצו של כלל התנהגות מחייב, הדוחה שקלול הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. נניח כי אנו מקבלים שיש כלל מוסרי שאסור לרצוח, וכי הוא חל על  כ ל  המקרים של הריגת אדם בכוונה. אילו היה היטלר נרצח, ורוצחו היה מועמד לדין, לא היינו יכולים אז לשמוע לטענתו כי במקרה המסוים הזה היו השיקולים בעד ההריגה חזקים מאלה שנגדה, וכי לכן לא חל עליו הכלל. ייתכן שהיינו מקבלים כי המקרה הזה הוא ראיה לכך שלא היינו צריכים לאמץ את הכלל המוחלט שאסור לרצוח. אולם אם נאמר שלמרות מקרים חריגים יש הצדקה לאמץ את הכלל – לא היינו מרשים לרוצחו של היטלר להסתמך על השקלול מסדר ראשון.

[23]

כבר מיל היה ער להבחנה בין כללים מחייבים, הפועלים באופן מוציא, לבין "כללי עזר" (rules of thumb), שרק מספקים הנחייה סטנדרטית לשקלול. עיקרון מוציא פועל, כמובן, ככלל מן הטיפוס הראשון. טעמים מקובלים לאימוצם של כללים משני הסוגים הם, למשל, אי-יכולת זמנית לשפוט או חוסר זמן לבדוק את כל השיקולים הרלבאנטיים והצורך להחליט במהירות.[24]  טעמים אלה לא חלים על עקרונות מנחים לחקיקה. ראשית, פעולת החקיקה אינה חייבת להיעשות בחיפזון, וחקיקה אמורה להיות תוצאה של שקילה זהירה ושל איסוף מדויק ככל האפשר של כל העובדות הרלבאנטיות. שנית, עיקרון מוציא מן הסוג הנדון כאן אינו משפט את השיקול וההחלטה בצורה ניכרת. הוא אינו נותן הנחייה לפעולה העושה את המלאכה המורכבת של איתור השיקולים הרלבאנטיים ושקלולם למיותרת. הוא אומר רק כי אין להתחשב בסוג אחד של שיקולים, וההנחייה המשתמעת היא לפעול על סמך תוצאות השקלול של כל השיקולים הרלבאנטיים האחרים. יש, איפוא, לחפש טעמים מסוג אחר להצדקת אימוצם של עקרונות מוציאים כעקרונות מנחים לחקיקה.

בהקשר של אימוץ עקרונות מנחים לפעולת החקיקה נראה כי הצידוקים הטיפוסיים יתייחסו לחשש כי נטיותיהם של המחוקקים יפגעו בהליך השקלול, ולהנחה העובדתית כי תרומתו של השיקול המוצא תהיה בדרך כלל קטנה. מצירוף החשש וההנחה עולה, כי מוטב להבהיר שאין לקחת את השיקול המוצא בחשבון כלל, כדי למנוע ייחוס משקל יתר לאותו שיקול בשקלול. אם נשוב לדוגמת הניאוף, יוכל התומך בקבלת החירות כעיקרון מוציא ל