"דמוקרטיה בעמדת התגוננות"

    פרופ' גביזון מנתה את ארבעת סוגי הזכויות הבסיסיות עליהן יש להגן: חופש הדיבור, חופש ההתאגדות, הזכות לבחור והזכות להיבחר. כל אלו נובעות מזכות האזרחים להשתתף בקבלת ההחלטות הנוגעות לקביעת גורלם. כדי להגיע לדיון פתוח בשאלות העומדות על סדר-היום הציבורי של החברה יש להבטיח חופש דיבור ומידע באותם עניינים, כולל יכולת התאגדות, כדי שהאזרח יוכל לפעול יחד עם אנשים המחזיקים בדעות הקרובות לדעותיו, ולהשפיע באופן פוליטי.

    פגיעה בגרעין זה של זכויות היא הפגיעה הגדולה ביותר. הדמוקרטיה רשאית להגן על עצמה ע"י שימוש במערכת המשפטית, אך ראשית עליה לנקוט פעולות של חינוך, הבהרת ערכים והבהרת התוצאות האפשריות של משטרים לא-דמוקרטיים, כולל פנייה לרגשות ללא תווך של מחשבה. בעיות כאלו המשפט אינו יכול לפתור וההסדרה המשפטית פרוצה ל-2 סוגי הבעיות: היא נעשית ע"י כללים רחבים ועמומים, וקיימת סכנה של מתן כלים שיגבילו את הזכויות הבסיסיות, ויפתחו פתח לשימוש לרעה בעתיד, ולמצב שאין ממנו חזרה.

    פרופ' גביזון ציינה שהחשש העיקרי מתייחס לחופש הביטוי, ל"חירות החיובית" (מונח השאול מישעיהו ברלין). זכותו של אדם לגבש לעצמו את דעתו מתוך חופש. בנוסף קיימת סכנה של הדבקת תוויות בדרך שאינה דמוקרטית על דעות המנוגדות לדעת הרוב.

    מה ניתן לעשות עם יחידים וקבוצות המתנגדים לדמוקרטיה, כגון אדם המעמיד עצמו לבחירה לפרלמנט, ומצהיר כי אם יקבל מספיק קולות יבטל את הבחירות במדינה. את התשובה לכך נותנת פרופ' גביזון בצורה שלבית: מותר לדמוקרטיה לאסור ניסיון של קבוצה כזו להיכנס לכנסת, אך יש לשקול כמה תנאים נוספים במקרה כזה, כיוון שמותר לאדם חשוב שהשיטה הדמוקרטית אינה דגם המשטר הטוב ביותר. כרעיון פרטי צורת חשיבה כזו לגיטימית.

התנאים שיש לשקול, לפי פרופ' גביזון, הם מבחן חופש הדיבור: האם הרעיון עומד במבחן הסכנה הקרובה והמיידית ועומד לקבל תרגום למעשים מן הסוג שאנו רוצים לאסור. לדוגמא, עניין הנוכחות הפיזית – כמו בדוגמת כהנא באום אל-פאחם, זהו ניסיון להעליב. כאן הפגיעה בזכויות אחרים היא גדולה מכדי שניתן לרעיון חופש הדיבור לפעול. לא ניתן לירוק את המסר בפני זה שבו הוא אמור לפגוע.

    מבחן נוסף הוא חופש ההתאגדות – יש מדינות הקובעות כי איגודים בעלי מטרות בלתי חוקיות (כגון פעילות טרוריסטית או עבריינית) הם פסולים.

    למרות שהאגודה לזכויות האזרח רואה בהגבלות על חופש ההתאגדות וחופש הדיבור סכנה רבה, לדעת פרופ' גביזון אין זה אופורטוניסטי לשנות את העמדה. שינוי כזה הוא רציונאלי לאור השינוי בנסיבות. הסכנה באי-חקיקת חוק כזה גדולה מן הסכנה בחקיקתו. יש לתת למערכת כלים להתגונן בהם.